PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NEFROPATIA E CARDIOPATIA ISQUÊMICA. QUALIDADE DE SEGURADO E INCAPACIDADE. REQUISITOS COMPROVADOS. TRF4. 00211...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, prolatada em 05/11/2015 (fls. 200-210), que julgou procedente o pedido concessão de benefício por incapacidade.

Sustenta a autarquia previdenciária, preliminarmente, nulidade da sentença que na fundamentação discorre acerca da concessão de auxílio-doença e no dispositivo, a condenação refere-se à aposentadoria por invalidez. No mérito, alega ausência de qualidade de segurado, e quanto à incapacidade, aduz que não é total, sendo possível a reabilitação profissional.

Requer a reforma do decisum para que seja deferido o efeito suspensivo ao presente recurso, declarada a nulidade da sentença bem como julgados improcedentes os pedidos. Subsidiariamente, pede que a DER seja fixada a partir da citação válida e os honorários sucumbenciais reduzidos da seguinte forma: 5% sobre o valor da causa ou 5% sobre o valor da condenação até a sentença de primeiro grau, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da qualidade de segurado e da incapacidade do autor.

A partir da perícia médica realizada em 27/02/2015, pelo Dr. Rogério dos Santos Rocha, Clínico Geral, Médico Perito do INSS (aposentado por tempo de serviço), especialista em Medicina do Trabalho e Medicina do Trânsito, perito de confiança do juízo (fls. 182-184), é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): nefropatia com insuficiência renal crônica; insuficiência cardíaca crônica; cardiopatia isquêmica e/ou hipertensiva; hipertensão arterial sistêmica (N18.8; I11.0; I50.9 e I15.9);

b- incapacidade: existente, multiprofissional;

c- grau da incapacidade: parcial para a atividade laborativa;

d- prognóstico da incapacidade: permanente;

e- início da doença/incapacidade: há registro desde 03/2007, havendo progressão das enfermidades com agravamento do quadro geral;

f- idade na data do laudo: 74 anos;

g- profissão: corretor de imóveis;

h- escolaridade: 4ª série do ensino fundamental.

Ademais, o expert deixou consignado que o autor está parcialmente incapacitado de exercer sua atividade profissional, não podendo subir escadas nem realizar longas caminhadas ou atividades que requeiram médios esforços físicos como deve ser necessário para mostrar apartamentos ou campos para negócios.

Como se pode observar, o laudo pericial é seguro sobre a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da sua atividade profissional, o que justifica a concessão de aposentadoria por invalidez ao autor.

Quanto ao ponto, vale destacar que o apelado se encontrava em gozo de auxílio-doença quando ingressou com pedido de prorrogação. O benefício foi prorrogado uma vez e, posteriormente, em 20/04/2010, restou cancelado (fls. 18-20). De acordo com a doutrina e jurisprudência, mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições, sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício previdenciário (art. 15, I, da Lei 8.213/91).

Além disso, o perito reconheceu que há registro das moléstias desde março de 2007, com progressão das enfermidades e agravo do quadro geral.

Logo, não há que se cogitar de incapacidade preexistente, como alega o INSS, pois, de acordo com a perícia judicial, embora a doença da parte autora possa ser anterior à filiação, restou comprovado que a incapacidade sobreveio por motivo de progressão ou agravamento da sua patologia.

Portanto, na data do cancelamento administrativo do beneficio previdenciário (24/04/2010), obviamente possuía qualidade de segurado, bem como havia cumprido as disposições da Lei nº 8.213/91.

Assim, sendo o laudo pericial categórico quanto à limitação do autor para o exercício de sua atividade profissional, faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez. Se o seu trabalho exige esforço físico e isso se apresenta restritivo, e considerando sua nítida deficiência para subir escadas e caminhar bem como a inviabilidade da sua reabilitação para outra atividade, tendo em vista a idade atual (76 anos) e a qualificação profissional, entendo cabível, no caso, a concessão de aposentadoria por incapacidade.

Inexiste prescrição quinquenal, uma vez que a presente ação foi ajuizada em 06/10/2010 (fl. 02).

No tocante ao termo inicial do benefício, deve ser estabelecido em 24/04/2010, data da cessação administrativa do auxílio-doença (fl. 19), porquanto o expert, por ocasião da perícia, reconheceu, a partir dos resultados dos exames complementares apresentados, que os sintomas e as limitações já existiam desde então. Ademais, o atestado médico à fl. 21, de 07/05/2010, corrobora tais informações, porquanto certifica que o paciente Marco Aurélio Ramos Motta é portador de rim único à D, nefrectomizado há +ou- 10 anos (...) com perda da função renal acentuada (...) não tendo condições de trabalhar - CID N18.9 e N20.0. Também há declaração do Dr. Bruno Coelho (CREMERS 7531), atestando para os devidos fins, que Marco Aurélio Ramos Motta é portador de CID I20.0 e I50.9, sem condições para esforços, datada de 10/05/2010 (fl. 22). No mesmo sentido, os documentos médicos à fl. 24.

Assim, merecida a concessão de aposentadoria por invalidez a partir de 20/04/2010, data em que o auxílio-doença foi cessado administrativamente (fl. 19).

Conclusão quanto ao direito da parte autora no caso concreto

Se o exame do conjunto probatório demonstra que o autor possui incapacidade definitiva para as atividades laborais, deve ser reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez desde 20/04/2010 (fl. 19), impondo-se a ratificação da sentença.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Confirma-se a sentença que concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a DCB (20/04/2010 - fl. 19).

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 13/12/2016, na seqüência 2274, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS.