Apelação Cível Nº 5025929-44.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: FLAVIO NELOI DA SILVA FARIAS
ADVOGADO: DIORGENES CANELLA (OAB RS072884)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
FLAVIO NELOI DA SILVA FARIAS ajuizou ação ordinária em 26/01/2012, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 31/544.453.787-3, DER: 19/01/2011 e DCB: 22/12/2011) e/ou aposentadoria por invalidez. Postula a concessão de antecipação de tutela.
A antecipação de tutela foi deferida em 27/01/2012 (Evento 3, DEPADEC5).
Sobreveio sentença, proferida em 11/06/2018, nos seguintes termos:
Os embargos de declaração opostos pelo autor restaram desacolhidos.
A parte autora, em suas razões, requer, em síntese, a) conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez; b) seja determinado que o cálculo da RMI seja realizado conforme a legislação vigente à época da data de concessão do benefício; e c) definir que as parcelas pagas a título de antecipação de tutela integram a base de cálculo dos honorários advocatícios.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
Auxílio-doença e Aposentadoria por invalidez
Os benefícios de AUXÍLIO-DOENÇA e de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, são regulados pelos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, respectivamente.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Caso Concreto
A partir da perícia médica realizada em 21/03/2017 (Evento 3, LAUDPERIC27), por perita de confiança do juízo, Dra. Isabel Cristina Driemeyer, CRM 17520, especialista em Neurologia, é possível obter os seguintes dados:
- enfermidade(s): Epilepsia CID G40.9;
- data de nascimento: 24/03/1960;
- profissão: Motorista;
- escolaridade: Primeiro Grau/Ensino Fundamental completo;
- CNH: recolhida em 2011.
Registra o laudo técnico que o autor apresenta Epilepsia de longa, com agravamento da doença em 2011, estando com as crises controladas atualmente.
Incapacidade permanente somente para a atividade habitual (Motorista), devido à imprevisibilidade das crises e pelo risco ocupacional. Estão vedadas atividades de risco como dirigir, operar máquinas perigosas e trabalho em altura.
É cediço que em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. No entanto, a despeito de não ficar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, não foram trazidos aos autos documentos médicos aptos a afastar as conclusões periciais.
Não se pode olvidar que as conclusões periciais devem ser analisadas sob o prisma das condições pessoais da parte autora. Assim, tratando-se de pessoa de relativamente jovem (nascida em 24/03/1960) e com mínima instrução educacional, entendo perfeitamente viável sua reabilitação para atividade diversa, respeitados os limites impostos pela doença, que lhe garanta a subsistência com dignidade.
Assim, não há falar em aposentadoria por invalidez, razão pela qual impõe-se a manutenção do julgado que concedeu auxílio-doença a partir da data de cessação administrativa, em 22/12/2011 (NB 31/544.453.787-3).
Do cálculo do RMI
Acolho o pedido do recorrente para determinar que o cálculo da RMI do benefício se dê na forma da lei de regência na data da concessão do benefício.
Compensação de prestações inacumuláveis
Cumpre ressaltar que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, considerado constitucional pelo STF (RE n.º 870947, com repercussão geral).
Honorários advocatícios
Deverá a autarquia, arcar com o pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença de procedência, nos termos do §3º do art. 85 do CPC e das Súmulas 111 do STJ e 76 deste TRF, nos termos da sentença.
Os valores eventualmente pagos em sede administrativa, decorrentes de concessão de benefício inacumulável com aquele pleiteado na peça inaugural, não integram a base de cálculo dos honorários advocatícios. O contrário ocorre com as parcelas adimplidas pela autarquia no curso da ação, que guardem correspondência com o objeto da lide.
Custas processuais
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e uma vez que a presente demanda foi ajuizada antes de 15/06/2015, aplica-se o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS.
Assim, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais.
Conclusão
Reforma-se a sentença para adequar, de ofício, os critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora.
Explicitado que o cálculo da RMI do benefício se dê na forma da lei de regência na data da concessão do benefício.
Determinada a base de cálculo dos honorários advocatícios.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001601077v9 e do código CRC 1245796f.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5025929-44.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
APELANTE: FLAVIO NELOI DA SILVA FARIAS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO DIVERGENTE
Apresenta-se parcial divergência ao voto do eminente juiz relator, pois o autor faz jus à conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a partir da data da perícia (21/03/2017), diante da impossibilidade de reabilitação para outras atividades.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC27), o autor, hoje com 60 anos de idade (24/03/1959), é motorista, e seu grau de instrução é o ensino fundamental incompleto. O diagnóstico é de Epilepsia CID G40.9, doença que o acomete desde longa data, com agravamento a partir do ano de 2011.
Embora a perita tenha se posicionado pela incapacidade apenas para a sua atividade habitual, do contexto probatório e de suas condições pessoais, extrai-se que a possibilidade de reabilitação com êxito é mínima, já que está com 60 anos de idade, tem experiência limitada, baixo grau de instrução e pode apresentar, além das crises convulsivas (aparentemente controladas), episódios de desmaios (Evento 3 - ANEXOSPET4, fl. 42). Os atestados médicos que instruem a inicial, de igual modo, são claros ao apontar que não tem condições laborais por tempo indeterminado, datados desde 2011 (Evento 3 - ANEXOSPET4, fls. 43/49).
Cabe destacar, por oportuno, que a própria perita referiu estar inclusive vedado o exercício de atividade de motorista pelo autor mesmo que não profissional, além de quaisquer outras atividades sujeitas a riscos, como operar máquinas e trabalho em altura, ou seja, a condição requer cuidados específicos, não apenas para a profissão de motorista profissional (Evento 3 - LAUDOPERIC27, fl. 2).
Além disso, o próprio INSS argumentou, quando apresentou a contestação, que, tendo em vista o caso particular e histórico do autor, não faria objeções à concessão do benefício caso a perícia constatasse a incapacidade (Evento 3 - CONTES6). Ora, a incapacidade existe, e não apenas para as funções exercidas pelos motoristas profissionais, como já referido acima, e, levando-se em consideração as condições pessoais do autor e sua dificuldade numa possível inserção no mercado de trabalho, deve-se dar provimento à apelação para conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo (21/03/2017), pois a partir desse momento há prova da incapacidade total e permanente.
Nos demais pontos, acompanho o eminente relator.
Tutela específica
Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.
Registre-se, contudo, que o referido prazo se inicia a contar da intimação desta decisão, independentemente de oposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação, e, de ofício, determinar a implantação imediata do benefício de aposentadoria por invalidez.
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Apelação Cível Nº 5025929-44.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
APELANTE: FLAVIO NELOI DA SILVA FARIAS
ADVOGADO: FELIPE BARROS MESQUITA (OAB RS112729)
ADVOGADO: DIORGENES CANELLA (OAB RS072884)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. REABILITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Existente a comprovação de que o autor se encontra, de modo definitivo, incapacitado para o exercício de atividade profissional, é devida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, no caso, a partir da data do laudo pericial.
3. A possibilidade de reabilitação profissional deve ser apreciada no contexto das condições pessoais do segurado, observadas a sua experiência profissional, o seu grau de instrução, a sua idade e, ainda, as limitações provocadas pelo estado da incapacidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido parcialmente o relator, dar provimento à apelação, e, de ofício, determinar a implantação imediata do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001961515v4 e do código CRC 99f2ccfb.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 29/8/2020, às 19:33:38
Conferência de autenticidade emitida em 08/09/2020 04:01:00.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/03/2020 A 17/03/2020
Apelação Cível Nº 5025929-44.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: FLAVIO NELOI DA SILVA FARIAS
ADVOGADO: DIORGENES CANELLA (OAB RS072884)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/03/2020, às 00:00, a 17/03/2020, às 14:00, na sequência 164, disponibilizada no DE de 28/02/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA; O VOTO DIVERGENTE DO DESEMBARGADOR FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO DANDO-LHE PROVIMENTO E, DE OFÍCIO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ; E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA; O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 19-5-2020.
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência em 16/03/2020 15:52:51 - GAB. 53 (Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO) - Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO.
Destaque automático
Acompanha a Divergência em 17/03/2020 10:40:10 - GAB. 51 (Juíza Federal GISELE LEMKE) - Juíza Federal GISELE LEMKE.
Acompanho a Divergência
Conferência de autenticidade emitida em 08/09/2020 04:01:00.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 20/07/2020 A 28/07/2020
Apelação Cível Nº 5025929-44.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER
SUSTENTAÇÃO DE ARGUMENTOS: FELIPE BARROS MESQUITA por FLAVIO NELOI DA SILVA FARIAS
APELANTE: FLAVIO NELOI DA SILVA FARIAS
ADVOGADO: FELIPE BARROS MESQUITA (OAB RS112729)
ADVOGADO: DIORGENES CANELLA (OAB RS072884)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/07/2020, às 00:00, a 28/07/2020, às 14:00, na sequência 491, disponibilizada no DE de 09/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DESEMBARGADORES FEDERAIS PAULO AFONSO BRUM VAZ E JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A 5ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.
Acompanha a Divergência - GAB. 91 (Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ) - Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ.
Com a vênia do ilustre Relator, acompanho a divergência no sentido de "dar provimento à apelação, e, de ofício, determinar a implantação imediata do benefício de aposentadoria por invalidez.".
Conferência de autenticidade emitida em 08/09/2020 04:01:00.