PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONDIÇÕES PESSOAIS. INCAPACIDADE LABORAL. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014101-17.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

APELANTE: JOAO ANTONIO POSSAMAI

ADVOGADO: JACKSON LUIZ SPELLMEIER (OAB SC013012)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo autor em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

Diante do exposto, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial formulado por João Antonio Possamai, qualificado nos autos, contra Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, igualmente qualificado, reconhecendo o direito da parte autora ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença "acidentário", para, em seguida, converte-lo em "previdenciário", e indeferindo o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez, para em consequência:

1) DETERMINAR que o requerido restabeleça o benefício do auxíliodoença de NB 540.445.921-9 em favor da parte requerente, desde o cancelamento administrativo, em 14/12/2017, convertendo-o na modalidade "previdenciário", no total de 91% do salário-de-benefício (art. 61, Lei n. 8.213/91), não podendo ser menor que o salário mínimo vigente ou superior ao teto do salário de contribuição, até que ele se reabilite profissionalmente e autoriza a compensação de eventuais valores recebidos administrativamente; e

Diante da procedência do pedido inicial DEFIRO a tutela de urgência. Determino que a autarquia previdenciária, no prazo de 10 (dez) dias, proceda o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ao autor.

Determino ainda que o autor compareça à Agência da Previdência Social, no prazo de 02 (dois) anos a contar desta sentença, para realização de nova perícia e inserção em programa de reabilitação profissional a cargo da Autarquia ré, sob pena de cessação imediata do benefício ora concedido.

2) CONDENAR o requerido ao pagamento das parcelas vencidas a partir de 14/12/2017 até o implemento do benefício pela presente decisão, adotando-se para a correção monetária o índice do INPC (Resp. 1.495.146/MG, julgado em 02/03/2018 e o Resp 1.492.221/PR, julgado em 20/03/2018). Com relação aos juros moratórios incidirão os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, também conforme entendimento exarado no RE 870.947, pelo Supremo Tribunal Federal.

Em razão da sucumbência, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação (art. 20, § 3º, do CPC), excluídas as parcelas que se vencerem a partir de hoje (Súmula 111 do STJ; ERESP nº 187.766/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves), além do pagamento das despesas processuais pela metade (art. 33, § 1º, do Regimento de Custas do Estado, com a redação dada pela Lei Complementar n. 161/97).

Requisitem-se os honorários periciais através do Sistema da Justiça Federal deste Estado, ao perito nomeado às fls. 30-33.

Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, inciso I, do CPC).

Requer o apelante concessão de aposentadoria por invalidez, consideradas as suas condições pessoais.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurada da requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar a segurada do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserida a autora da ação).

Caso concreto

A perícia judicial, realizada em 26/06/2018 (Evento 02, LAUDOCOMPL72 a 80), apurou que o autor, agricultor, nascido em 25/06/1961 (atualmente com 58 anos), apresenta "gonartrose (lesão articular degenerativa em joelho) e cirurgias em joelhos direito e esquerdo" (CID10 M17.1 e S83.2). Afirmou que o segurado está em aguardo de nova cirurgia para "prótese total de ambos os joelhos". Quanto às limitações decorrentes das moléstias, asseverou que o autor tem "dores e dificuldade para deambular em locais íngremes ou grandes deslocamentos", necessitando de maior esforço para as atividades campesinas. Concluiu o perito judicial que o autor está parcial e definitivamente incapacitado para o trabalho, devendo ser reavaliado após a realização de cirurgia.

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade parcial e definitiva do autor para o exercício da atividade profissional, o que justificaria a concessão de auxílio-doença.

Porém, considerando as patologias apresentadas pelo autor, somadas à profissão habitualmente exercida, de natureza braçal - sabidamente desgastante -, à sua idade (atualmente 58 anos) e ao seu baixo grau de instrução, entendo que faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez.

Ademais, considerando que a possibilidade de recuperação do demandante depende, segundo o perito judicial, de realização de cirurgia, e que não está o segurado obrigado à sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 ("O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.") e no art. 15 do Código Civil Brasileiro ("Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica."), deve ser concedida, pois, a aposentadoria por invalidez. Nesse sentido são os precedentes desta Corte: APELREEX 0024037-30.2014.404.9999, Quinta Turma, Relator Luiz Antonio Bonat, D.E. 29/02/2016; APELREEX 0018844-97.2015.404.9999, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 10/03/2016; APELREEX 0008173-15.2015.404.9999, Sexta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, D.E. 21/01/2016; AC 0022702-73.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 27/05/2015.

Desse modo, concluo pelo provimento da apelação para que seja concedida em seu favor a aposentadoria por invalidez.

Resta mantido o termo inicial fixado na sentença.

Correção Monetária e Juros

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), haja vista que, após o julgamento da tese em 20-09-2017, sobreveio decisão do Rel. Min. Luiz Fux, atribuindo efeitos suspensivos aos embargos de declaração opostos naquele feito, onde, conforme consulta processual, observa-se a inclusão do aludido feito na pauta de 06-12-2018 do Pretório.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa, a despeito da decisão proferida pelo Egrégio STJ no Tema 905, é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC (Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente) e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001194341v4 e do código CRC e4bb41cc.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JORGE ANTONIO MAURIQUE
Data e Hora: 12/8/2019, às 10:43:33

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:34:23.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014101-17.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

APELANTE: JOAO ANTONIO POSSAMAI

ADVOGADO: JACKSON LUIZ SPELLMEIER (OAB SC013012)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONDIÇÕES PESSOAIS. INCAPACIDADE LABORAL. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO.

1. A natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, dentre outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral.

2. Embora o perito judicial tenha considerado a possibilidade de recuperação do autor mediante tratamento cirúrgico, não está aquele obrigado à sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro.

3. Hipótese em que é devida a aposentadoria por invalidez.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 07 de agosto de 2019.

Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001194342v4 e do código CRC 1563b214.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JORGE ANTONIO MAURIQUE
Data e Hora: 12/8/2019, às 10:43:33

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:34:23.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 07/08/2019

Apelação Cível Nº 5014101-17.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: JOAO ANTONIO POSSAMAI

ADVOGADO: JACKSON LUIZ SPELLMEIER (OAB SC013012)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:34:23.