PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. RESTABELECIMENTO. VÍNCULOS EMPREGATÍCIOS. FRAUDE. INEXISTÊNCIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Comprovado por docume...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada pelo autor, Octavio Torres Garcia, contra o Instituto Nacional do Seguro Social, almejando a obtenção de provimento jurisdicional que determine o restabelecimento de sua aposentadoria por idade, declarando-se a inexigibilidade da restituição dos valores pela autarquia previdenciária.

A antecipação dos efeitos da tutela foi indeferida.

A sentença julgou procedente o pedido para o efeito de reconhecer o exercício de atividade urbana nos períodos de 10/01/1984 a 30/12/1987 (Farmácia Rio Branco Ltda.), 30/05/1989 a 30/12/1996 (Farmácia Rio Branco Ltda.), 02/01/1997 a 10/03/1999 (Edina Moraes dos Santos Ltda.) e de 1º/09/1999 a 21/05/2001 (Aroldo Tucumantel); b) restabelecer o benefício de aposentadoria por idade (NB 120.979.197-5), a contar da DCB (01/03/2011; c) pagar as diferenças desde a DCB. Os valores atrasados devem ser corrigidos desde o vencimento de cada parcela, pelo IGP-DI (art. 10 da Lei nº 9.711/98) e, a partir de abril de 2006, pelo INPC, aplicando-se juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação, por meio de requisição de pagamento.

O INSS apresentou recurso de apelação, alegando que a sentença está em desconformidade com as conclusões apuradas pelo INSS em procedimento administrativo. Refere que foram constatadas irregularidades quanto aos vínculos empregatícios do autor para com a Farmácia Rio Branco Ltda., Edina Moraes dos Santos Ltda. e Aroldo Tucumantel, irregularidades essas que não restaram devidamente esclarecidas. Diante da ausência de prova da existência de tais vínculos, o INSS postula a reforma da sentença, julgando-se improcedente o pedido veiculado na inicial. Sucessivamente, pede a aplicação integral da Lei nº 11.960/09 para a atualização das parcelas vencidas.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

Novo CPC (Lei 13.105/2015):

Direito intertemporal e disposições transitórias

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão.

O autor obteve benefício de aposentadoria por idade em 01/07/2001, tendo-lhe sido computados 38 anos, 11 meses e 22 dias de tempo de contribuição. Em 21/12/2006, houve uma representação fiscal para fins penais, noticiando irregularidades de alguns vínculos do autor, o que culminou com cessação de seu benefício previdenciário, em 01/03/2011.

Transcrevo excerto da sentença neste particular:

Entendo que não assiste razão à autarquia previdenciária.

O fato de haver irregularidades na contratação de empregados nas empresas Aroldo Tucumantel, Farmácia Rio Branco Ltda. e Edina Moraes dos Santos ME não presume que o vínculo do autor, em tais estabelecimentos, não existiu. Da mesma forma a inserção extemporânea de dados no CNIS - ora, é extremamente comum haver a inserção extemporânea e até mesmo a ausência de anotação de vínculos no CNIS - mas isso é ônus do empregador e jamais pode militar em desfavor do empregado, havendo elementos outros que demonstrem a existência da relação de emprego.

Consigne-se que o registro do demandante como autônomo, com recolhimento para as competências de 05/1980 a 02/1981 e de 01/1988 a 05/1989, comprova a inexistência do vínculo empregatício, porquanto tais contribuições se deram no intervalo entre o primeiro e o segundo vínculo.

Também não demonstra a irregularidade dos vínculos o fato de a empresa Drogaria Rio Branco Ltda. estar inapta desde 1999, considerando que, neste ano, os empregadores do requerente eram Edina Moraes dos Santos e Aroldo Tucumantel.

Além disso, frise-se que o recurso apresentado pelo autor no processo administrativo, no qual explica o histórico da prestação de serviço aos irmãos Tucumantel, e os depoimentos ouvidos na audiência corroboram as anotações em CTPS, no sentido de que o demandante trabalhou primeiramente em um Posto de Medicamentos como autônomo e depois passou a trabalhar para Reinaldo Tucumantel, na cidade de Itaperuçu, até que o Sr. Aroldo Tucumantel abrisse uma farmácia em Rio Branco, na Rua Carlos Pioli, onde o requerente foi trabalhar como balconista. Mais tarde o Sr. Aroldo abriu uma filial no terminal rodoviário, na qual o Sr. Otávio passou a trabalhar como gerente, até pouco depois de se aposentar. O vínculo só não foi contínuo porque ele precisou implantar dentes e para tanto, foi encerrado o vínculo empregatício para que ele pudesse se tratar.

A meu sentir, a prova coletada no feito comprova de forma cabal a existência dos vínculos, não havendo como subsistir a conclusão do processo administrativo. As provas documentais trazidas pelo demandante foram corroboradas pela prova testemunhal, que esclareceu quaisquer dúvidas que pudessem pairar sobre a existência ou não dos vínculos em comento.

Outrossim, é de ser mantida a sentença neste particular.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01/06/2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, mostrando-se prejudicado o recurso no ponto, portanto.

Os honorários advocatícios, de regra, são devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Mantida a sentença neste particular.

Custas processuais:

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Mantida a sentença quanto à isenção de custas.

Antecipação dos efeitos da tutela

Confirmado o direito ao restabelecimento do benefício de aposentadoria por idade, determino o restabelecimento imediato do benefício, mormente pelo estado de saúde do autor.

Deverá o INSS restabelecer o benefício no prazo de 30 (trinta) dias. O descumprimento injustificado ensejará a aplicação de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais), a ser revertido em favor da parte autora.

Declaro prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionais suscitados pelas partes.

Nega-se provimento à apelação e à remessa oficial, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à apelação e à remessa oficial, determinando-se o imediato restabelecimento do benefício, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2016, na seqüência 554, disponibilizada no DE de 03/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO O IMEDIATO RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.