Apelação Cível Nº 5002704-83.2014.4.04.7202/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: MOACIR AIRTON DE LIMA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de recursos interpostos contra sentença, publicada em 2014, que julgou procedente - em parte - pedido de aposentadoria especial, nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito da causa (art. 269, I, do CPC) para condenar o INSS a:
i) reconhecer e averbar como tempo de serviço especial os seguintes períodos, nos termos da fundamentação alhures:
02/05/1988 a 29/07/1991;
01/02/1992 a 01/06/1993;
07/06/1993 a 11/11/1997;
01/06/2005 a 16/03/2007, e;
01/02/2008 a 30/01/2013.
ii) reconhecer e averbar a conversão em tempo de serviço especial, mediante o fator de multiplicação 0,71 do tempo de contribuição correspondente ao período de 02/02/87 a 26/05/87, 01/09/87 a 30/09/87 e 01/09/91 a 14/10/91, nos termos da fundamentação alhures;
Considerando a sucumbência recíproca e em igual proporção, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais), considerando a natureza e o valor da causa, a ausência de instrução probatória e o reduzido tempo de tramitação do processo. As verbas ficam compensadas.
Custas ex lege.
Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição (CPC, art. 475, §2º).
Dou esta sentença por publicada com a sua liberação no sistema. Registrada eletronicamente. Intimem-se e oportunamente arquivem-se os autos.
Decido, desde já, que eventual recurso de apelação, desde que tempestivo, será recebido em ambos os efeitos. Neste caso, intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar resposta. Decorrido o prazo, encaminhem-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Chapecó, 11 de agosto de 2014.
O INSS sustenta, em resumo, que:
a) havia informação, no PPP, de uso de EPI eficaz quanto aos agentes químicos - hidrocarbonetos (07/06/1993 a 11/11/1997);
b) não seria possível reconhecer atividade especial de contribuinte individual;
c) os agentes químicos não foram quantificados e qualificados corretamente;
d) não seria possível a conversão de tempo comum em especial;
d) os consectários fixados na sentença estariam incorretos.
A parte autora apela pelo reconhecimento, também, da especialidade nos períodos de 07/01/1999 a 11/10/2000 e 01/11/2000 a 11/04/2005.
Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Remessa oficial
Considero interposta a remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).
Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Atividade especial
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).
b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).
d) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
e) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95;
f) O STJ, em sede de Recurso Repetitivo Representativo de Controvérsia, já decidiu que "à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).
Exame do tempo especial no caso concreto
O juiz monocrático assim analisou o caso concreto:
(...) Assentadas tais premissas, passo ao exame do caso concreto.
c.3) Do pedido de reconhecimento de atividade especial
Busca a parte autora o reconhecimento da especialidade de seu labor nos períodos de 02/05/88 a 29/07/91, 01/02/92 a 01/06/93, 07/06/93 a 11/11/97, 07/01/99 a 11/10/00, 01/11/00 a 11/04/05, 01/06/05 a 16/03/07 e 27/03/07 a 30/01/13. Passo à análise dos lapsos temporais de acordo com a prova documental produzida no feito:
i) Empresa Empregadora: Auto Center Fioreze Ltda - ME
Período(s) objeto do pedido de reconhecimento: de 02/05/1988 a 29/07/1991
A parte autora afirma que nesse período trabalhou na função de mecânico.
A CTPS indica que no período o autor laborou na função de mecânico (evento 7, PROCADM2, p. 10).
O DSS-8030 juntado aos autos informa que no período, a parte autora desempenhou a atividade de mecânico, no setor oficina, estando exposta a graxas, óleos, agentes corrosivos, gasolina, ruídos (evento 7, PROCADM2, fls. 23).
A indicação de exposição aos hidrocarbonetos aromáticos (óleos e graxas) enseja o reconhecimento da especialidade da atividade, cujos agentes nocivos à saúde estão enquadrados pelo Decreto n. 53.831/64, sob o código 1.2.11, e pelo Decreto n. 83.080/79, sob o código 1.2.10 do Anexo I.
Assim, é possível o reconhecimento da especialidade nesse período.
ii) Empresa Empregadora: Maciel Mecânica Ltda.
Período(s) objeto do pedido de reconhecimento: de 01/02/1992 a 01/06/1993
A parte autora afirma que nesse período trabalhou na função de mecânico de veículos.
A CTPS indica que no período o autor laborou na função de mecânico (evento 7, PROCADM2, p. 11).
O DSS-8030 juntado aos autos informa que no período, a parte autora desempenhou a atividade de mecânico, no setor oficina, estando exposta a graxas, óleos, agentes corrosivos, gasolina, ruídos (evento 7, PROCADM2, fls. 24).
A indicação de exposição aos hidrocarbonetos aromáticos (óleos e graxas) enseja o reconhecimento da especialidade da atividade, cujos agentes nocivos à saúde estão enquadrados pelo Decreto n. 53.831/64, sob o código 1.2.11, e pelo Decreto n. 83.080/79, sob o código 1.2.10 do Anexo I.
Assim, é possível o reconhecimento da especialidade nesse período.
iii) Empresa Empregadora: De Marco S/A Comércio de Veículos
Período(s) objeto do pedido de reconhecimento: de 07/06/1993 a 11/11/1997
A parte autora afirma que nesse período trabalhou na função de mecânico.
A CTPS indica que no período o autor laborou na função de mecânico (evento 7, PROCADM2, p. 11).
O PPP juntado aos autos informa que no período, a parte autora desempenhou a atividade de mecânico, no setor oficina mecânica, estando exposta a ruído de 80 dB(A), hidrocarbonetos aromáticos e óleos minerais. Consta do PPP o nome do médico do trabalho responsável pelos registros ambientais.
As atividades desempenhadas pelo autor consistiam no seguinte:
Executar tarefas de acordo com as O.S.; revisar carros novos, realizar manutenção mecânica e de balanceamento, geometria, regulagem e reformas de câmbio e diferencial, freios, regulagem e reforma de caixa de direção; revisar suspensão e amortecedores; regular injeção eletrônica; realizar testes de motores.
Observa-se que há PPP com indicação de exposição a hidrocarbonetos aromáticos. Ainda que no PPP não conste se o contato aos agentes nocivos era habitual e permanente, as atividades exercidas pelo autor conduzem a essa conclusão, pois o contato com hidrocarbonetos é inerente à atividade por ele exercida.
Acrescento, ainda, que ao se analisar a especialidade das atividades desempenhadas pela parte autora, deve-se atentar ao conceito de permanência constante do RPS (art. 65), segundo o qual a atividade nociva, para ser considerada permanente, deve ser aquela exercida 'de forma não ocasional nem intermitente, na qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço'. É possível, portanto, que o tempo especial seja reconhecido mesmo que a exposição ao agente nocivo não ocorra durante todas as oito horas diárias, de forma ininterrupta, porque o conceito de permanência para fins previdenciários é mais amplo.
Assim, é possível o reconhecimento da especialidade nesse período.
iv) Empresa Empregadora: Rudiger Automóveis Ltda.
Período(s) objeto do pedido de reconhecimento: de 07/01/1999 a 11/10/2000 e de 01/11/2000 a 11/04/2005
A parte autora afirma que nesses períodos trabalhou na função de mecânico.
A CTPS indica que o autor laborou na função de mecânico (evento 7, PROCADM2, p. 11).
Os PPPs juntados aos autos informam que no período, a parte autora desempenhou a atividade de mecânico, no setor pós-venda, estando exposta a ruído de 76 dB(A), hidrocarbonetos aromáticos, óleos minerais e iluminância (185/250 lux). Consta do PPP o nome do engenheiro do trabalho responsável pelos registros ambientais (evento 7, PROCADM2, p. 27-30).
As atividades desempenhadas pelo autor consistiam no seguinte:
Coordenar atividades na área técnica de mecânica automotiva; realizar consertos e manutenção mecânica.
Nota-se que a atividade do autor consistente em 'coordenar atividades na área técnica de mecânica automotiva' não pressupõe o contato com agentes nocivos. Ainda que exista indicação de que no período este também realizasse atividades de consertos e de manutenção mecânica, ocasião em que certamente havia a exposição aos agentes nocivos, referida atividade não era exercida em toda sua jornada de trabalho, não sendo possível afirmar que a exposição aos agentes nocivos era habitual e permanente.
Nestes termos, diferentemente do item anterior, não é possível afirmar que a exposição aos agentes nocivos era inerente à atividade desempenhada pelo autor no período, razão pela qual não é possível seu reconhecimento como atividade especial.
v) Empresa Empregadora: Bruski Reparações Veiculares Ltda. ME
Período(s) objeto do pedido de reconhecimento: de 01/06/2005 a 16/03/2007
A parte autora afirma que nesse período trabalhou na função de mecânico.
A CTPS indica que no período o autor laborou na função de mecânico (evento 7, PROCADM2, p. 12).
O PPP juntado aos autos informa que no período, a parte autora desempenhou a atividade de mecânico, no setor mecânica, estando exposta a ruído de 88 dB(A), graxas e óleos.
As atividades desempenhadas pelo autor consistiam no seguinte:
Serviços de mecânico em geral.
Observa-se que o laudo não foi assinado por médico ou engenheiro do trabalho. No entanto, nota-se que as atividades exercidas pelo autor nesse período são similares às exercidas em outros períodos analisados nestes autos, sendo possível o reconhecimento da atividade por similaridade das atividades.
Outrossim, ainda que no PPP não conste se o contato aos agentes nocivos era habitual e permanente, as atividades exercidas pelo autor ensejam essa conclusão, pois o contato com hidrocarbonetos é inerente à atividade por ele exercida (serviços de mecânico em geral).
Acrescento, ainda, que ao se analisar a especialidade das atividades desempenhadas pela parte autora, deve-se atentar ao conceito de permanência constante do RPS (art. 65), segundo o qual a atividade nociva, para ser considerada permanente, deve ser aquela exercida 'de forma não ocasional nem intermitente, na qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço'. É possível, portanto, que o tempo especial seja reconhecido mesmo que a exposição ao agente nocivo não ocorra durante todas as oito horas diárias, de forma ininterrupta, porque o conceito de permanência para fins previdenciários é mais amplo.
Assim, é possível o reconhecimento da especialidade nesse período.
vi) Empresa Empregadora: Fávero e Lima Reparações Automotivas Ltda. ME
Período(s) objeto do pedido de reconhecimento: de 27/03/07 a 30/01/2013
De acordo com o contrato social da empresa Fávero e Lima Reparações Automotivas Ltda., tem-se que a parte autora era sócia da empresa empregadora, figurando, inclusive, como sócio administrador - Cláusula Décima Segunda (evento 7 - PROCADM2, fls. 53-56).
O PPP juntado aos autos informa que no período de 27/03/1997 a 30/01/2013, a parte autora desempenhou a função de mecânico e o cargo de diretor, no setor mecânica, estando exposta a ruído de 86,1 dB(A), óleos, graxas e solventes (hidrocarbonetos aromáticos), de forma habitual e permanente (evento 7, PROCADM2, pp. 34-35).
O PPP não se baseou em laudo ambiental e não foi assinado por engenheiro ou médico do trabalho, mas foi juntado laudo ambiental, realizado em 17/12/2012, onde se apurou a exposição da parte autora a ruído de 86,1 dB(A) e de óleos, graxas e solventes (hidrocarbonetos aromáticos), de modo habitual e permanente (evento 7, PROCADM2, pp. 36-50).
O fato de o autor ser contribuinte individual não impede o reconhecimento da especialidade, uma vez que a lei não nega a possibilidade de ele obter aposentadoria especial, não se podendo fazer a distinção onde a lei não fez. Ao prever o direito à aposentadoria especial, a Lei nº 8.213/91 é clara ao estabelecer que será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Como é sabido, a categoria segurado especial contempla não apenas o empregado, mas também, entre outros, o contribuinte individual. A circunstância de a Lei nº 8.212/91 não trazer norma específica sobre o custeio da aposentadoria especial do contribuinte individual não afasta o direito ao benefício, que decorre, como visto, de expressa disposição da lei de benefícios. Não se está a instituir benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio, mas se trata de benefício já existente passível de ser auferido por segurado que implementa as condições previstas na lei de benefícios. A Seguridade Social, ademais, como dispõe a Constituição, será financiada com recursos que não provêm especificamente de contribuições sobre as remunerações, mas também e em larga medida, de toda a sociedade e de contribuições das empresas sobre outras bases imponíveis. Trata-se da aplicação do princípio da solidariedade.
Nesse sentido, decisão do TRF 4ª Região:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. FONTE DE CUSTEIO. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA CELERIDADE, EFICIÊNCIA E DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. JULGAMENTOS EM AÇÕES DIRETAS DE (IN)CONSTITUCIONALIDADE E RECURSOS COM MATÉRIA DE REPERCUSSÃO GERAL OU REPRESENTATIVA DE CONTROVÉRSIA. CARGA VALORATIVA QUALIFICADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DE DÉBITOS JUDICIAS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI 9.494/99, NA REDAÇÃO DA LEI 11.960/2009. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF). INTERPRETAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL DA MATÉRIA: RESP 1270439/PR. 1. O tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial, tendo em vista que: (a) a Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual; (b) o Regulamento da Previdência Social, ao não possibilitar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu diferença não consignada em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites da lei e deve ser considerado nulo nesse tocante; (c) para a concessão de aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio (parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91); (d) sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio, consoante precedentes do STF. 2. (...). (TRF4 5003586-65.2011.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 02/05/2014)
Contudo, embora haja documentos comprovando a especialidade do período de 27/03/2007 a 30/01/2013, verifica-se que só há recolhimento de contribuições a partir de 01/02/2008 (evento 1, CNIS6). Como era do autor, contribuinte individual, o ônus de recolher as contribuições em todo o período, não há possibilidade de reconhecimento das atividades especiais no período entre 27/03/2007 e 31/01/2008.
Nestes termos, como a parte autora estava exposta a agentes insalubres, conforme PPP e laudo ambiental, mas considerando a ausência de recolhimento entre 27/03/2007 e 31/01/2008, é possível o reconhecimento da especialidade somente no período de 01/02/2008 a 30/01/2013.
Conclusão: Reconheço a especialidade dos períodos de 02/05/88 a 29/07/91, 01/02/92 a 01/06/93, 07/06/93 a 11/11/97, 01/06/2005 a 16/03/2007 e de 01/02/2008 a 30/01/2013.
(...)
Em seu apelo, o INSS sustenta que, conforme o(s) PPP(S), haveria uso de EPI eficaz que neutralizaria o agente químico (07/06/1993 a 11/11/1997).
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998. Para o período posterior, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Firmaram-se as seguintes teses:
1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Para complementar as diretrizes fixadas pelo STF, este Regional, recentemente, julgou o INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, cuja ementa do acórdão é a seguinte:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.
1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.
(TRF4, INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/12/2017)
No voto-condutor da maioria, de minha lavra, restou consignado o seguinte:
(...) Data venia, divirjo do eminente relator. Explico.
As Leis nº 9.711/98 e nº 9.732/98 dispuseram sobre o Perfil Profissiográfico:
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98).
O PPP deverá ser emitido com base no LTCAT ou, na falta deste, com base nas demonstrações ambientais previstas na IN 45, art. 254:
Art. 254. As condições de trabalho, que dão ou não direito à aposentadoria especial, deverão ser comprovadas pelas demonstrações ambientais e documentos a estas relacionados, que fazem parte das obrigações acessórias dispostas na legislação previdenciária e trabalhista.
§ 1º As demonstrações ambientais e os documentos a estas relacionados de que trata o caput, constituem-se, entre outros, nos seguintes documentos:
I - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA;
II - Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR;
III - Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção - PCMAT;
IV - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO;
V - Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT; e
VI - Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP.
§ 2º Os documentos referidos nos incisos I, II, III e IV do § 1º deste artigo poderão ser aceitos pelo INSS desde que contenham os elementos informativos básicos constitutivos do LTCAT.
§ 3º Os documentos referidos no § 1º deste artigo serão atualizados pelo menos uma vez ao ano, quando da avaliação global, ou sempre que ocorrer qualquer alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização, por força dos itens 9.2.1.1 da NR-09, 18.3.1.1 da NR-18 e da alínea "g" do item 22.3.7.1 e do item 22.3.7.1.3, todas do MTE.
§ 4º Os documentos de que trata o § 1º deste artigo emitidos em data anterior ou posterior ao exercício da atividade do segurado, poderão ser aceitos para garantir direito relativo ao enquadramento de tempo especial, após avaliação por parte do INSS.
Tal formulário contém declaração, por parte do empregador, nos campos 15.7 a 15.9 sobre a adoção de EPI/EPC.
O cerne da controvérsia do presente IRDR, como bem resumido pelo eminente relator, pode ser identificado da seguinte maneira: o fato de serem preenchidos tais campos com a resposta 'S' é, por si só, condição suficiente para reputar-se que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial?
Minha resposta é: depende.
É certo que, quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.
Nesse sentido e para manter o paralelismo probatório, também se faz necessário garantir, pelo menos em princípio (sujeito à confirmação futura), que a afirmação contrária (qual seja, o EPI é eficaz) possa ser aceita acaso não "desafiada" pelo segurado, afastando a especialidade.
De fato, o que se quer (diferentemente da jurisprudência dos juizados especiais) é possibilitar que, tanto a empresa, quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.
E como o segurado poderá realizar este "desafio" probatório?
A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança.
Também pode ser juntada uma prova judicial emprestada, por exemplo, de um processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. Outrossim, deve ser lembrado que existem já experiências com banco de perícias tanto na Justiça Federal como na Justiça Laboral, que podem ser utilizados como prova emprestada.
Reconheço que essas duas primeiras vias são "dolorosas" para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.
Nesse sentido, entendo que a terceira (e última via que sugiro) será a de maior uso. E ela é a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar ao perito judicial que ateste a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI.
Ou seja, se está invertendo - no foro e momento adequado - o ônus da prova, tudo para contemplar o princípio da proteção do segurado hipossuficiente, bem como o da precaução ambiental-laboral. Quero dizer, ao determinar a produção dessa perícia específica, o juiz obrigatoriamente irá impor ao INSS ou empresa o ônus de demonstrar que não há dúvida científica razoável sobre a eficácia do EPI, isso através da apresentação de um estudo técnico-acadêmico (com aplicação empírica) prévio ou contemporâneo.
Acaso o perito judicial não encontre tal estudo, a conclusão será a de que o EPI não pode ser considerado eficaz no caso concreto.
Assim, a presente distribuição dinâmica do ônus da prova se mostra a melhor solução neste caso, até porque detalha, efetiva e dá aplicação prática àquilo lançado no precedente vinculante do STF formado no julgamento do ARE 664.335:
"11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete".
Em termos esquemáticos, segue um roteiro resumido do procedimento, já levando em conta as considerações lançadas acima:
1 º Passo:
O juiz (a requerimento das partes ou de ofício) deve oficiar ao empregador para que apresente os registros do fornecimento de EPI ao trabalhador, podendo ser "livros, fichas ou sistema eletrônico" (previsão contida na NR-06 - item 6.6.1 "h").
Não existindo esse controle de fornecimento do EPI a prova pericial será inócua, pois não basta o equipamento ser cientificamente adequado para afastar ou neutralizar a nocividade se não houve o controle do fornecimento e substituição do EPI pelo empregador.
2 º Passo:
Havendo documentação que comprove o fornecimento de EPI, poderá ser designada a realização de perícia nos termos parametrizados neste voto, inclusive para apurar se houve o cumprimento das demais condições previstas na IN INSS 77/2015, art. 279, § 6º, quais sejam:
I - da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do MTE, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;
II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;
III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do MTE;
IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e
V - da higienização.
Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:
"§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )
Por fim, resta esclarecer, quanto a esse aspecto, que nos casos de empresas inativas e não sendo obtido os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade (de outros processos, inclusive de reclamatórias trabalhistas) e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado.
3º Passo:
Esgotada a produção da prova na via judicial e não sendo possível constatar a eficácia do EPI, cabe observar o item 11 do Acórdão do STF no julgamento da Repercussão Geral n.555 (ARE 664335/SC):
"Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."
Pelo exposto, voto por solver o IRDR estabelecendo a seguinte tese jurídica: a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário. (...)
Da análise desse importante precedente-balizador, percebe-se, no caso concreto, primeiramente, que a conclusão acerca da insalubridade do ruído independente da verificação pericial da eficácia afirmada no PPP do uso de EPI.
Também se pode constatar que o segurado tem o direito de desafiar a informação da empresa sobre a eficácia do uso do EPI através de perícia judicial.
Assim, convém seja anulada a sentença no ponto, com baixa dos autos para que seja reaberta a instrução probatória, devendo o juiz seguir os passos acima delineados, tudo a viabilizar que o INSS ou empresa possam apresentar (ou requer tempo para a sua elaboração e posterior juntada) estudo técnico que aponte a eficácia do EPI contra os agentes químicos no(s) período(s) de 07/06/1993 a 11/11/1997, sob pena de ser declarada a ineficácia dos mesmos.
Também entendo que é importante a realização de perícia sobre os períodos de 07/01/1999 a 11/10/2000 e 01/11/2000 a 11/04/2005, porque há dúvida sobre a quantidade e qualidade do agente químico e, indirementamente, sobre a existência de EPI eficaz.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por anular, de ofício, a sentença, determinando a reabertura da instrução probatória, nos termos do presente voto.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000508351v2 e do código CRC a8c3b05a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JORGE ANTONIO MAURIQUE
Data e Hora: 16/7/2018, às 19:13:32
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:33:38.
Apelação Cível Nº 5002704-83.2014.4.04.7202/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: MOACIR AIRTON DE LIMA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. EPI. IRDR.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.
2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial.
4. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho.
5. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.
6. Assim, convém seja anulada a sentença no ponto, com baixa dos autos para que seja reaberta a instrução probatória, devendo o juiz seguir os passos acima delineados, tudo a viabilizar que o INSS ou empresa possam apresentar (ou requer tempo para a sua elaboração e posterior juntada) estudo técnico que aponte a eficácia do EPI contra os agentes nocivos nos períodos em discussão, sob pena de ser declarada a ineficácia dos mesmos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu anular, de ofício, a sentença, determinando a reabertura da instrução probatória, nos termos do presente voto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de julho de 2018.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000508352v3 e do código CRC 55f120e8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JORGE ANTONIO MAURIQUE
Data e Hora: 16/7/2018, às 19:13:32
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:33:38.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/07/2018
Apelação Cível Nº 5002704-83.2014.4.04.7202/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: MOACIR AIRTON DE LIMA
ADVOGADO: LUIZ HERMES BRESCOVICI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/07/2018, na seqüência 475, disponibilizada no DE de 26/06/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, por unanimidade, decidiu anular, de ofício, a sentença, determinando a reabertura da instrução probatória, nos termos do presente voto.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:33:38.