PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PERICULOSIDADE. OPERADOR DE CAIXA EM POSTO DE GASOLINA. ÁREA DE RISCO. POSSIBILIDADE. TE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5042642-07.2017.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

APELANTE: ANTONIO JUAREZ CORDEIRO DA ROCHA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

ANTONIO JUAREZ CORDEIRO DA ROCHA propôs ação de procedimento comum em 03/10/2017, postulando a concessão do benefício de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo 14/01/2014, mediante o reconhecimento do desempenho de atividades em condições especiais nos períodos de 01/10/1980 a 01/09/1991, 01/03/1992 a 02/05/1994, 01/08/1995 a 01/11/1995 e 13/07/1998 a 12/06/2003, 23/04/1998 a 05/06/1998, 02/02/2004 a 11/11/2005 e 01/12/2006 a 07/06/2008, 08/06/2008 a 08/10/2008, 01/04/2009 a 09/04/2013, e com o reconhecimento dos períodos de atividade urbana de 13/07/1998 a 29/11/1998, 01/06/2003 a 12/06/2003 e 01/04/2013 a 09/04/2013 e 01/12/2013 a 14/01/2014.

Sobreveio sentença de parcial procedência, contendo o seguinte dispositivo (evento 100, DOC1):

Pelo exposto, extingo o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, em relação ao pedido de reconhecimento do tempo comum nos períodos de 13/07/1998 a 29/11/1998, 01/06/2003 a 12/06/2003 e de 01/12/2003 a 14/01/2014, e julgo o processo com resolução de mérito, acolhendo, em parte, o pedido, na forma do art. 487, I, do CPC, para:

a) reconhecer o labor em condições especiais nos períodos de 01/10/1980 a 01/09/1991, 01/03/1992 a 02/05/1994, 01/08/1995 a 01/11/1995, 23/04/1998 a 05/06/1998, 13/07/1998 a 12/06/2003, 02/02/2004 a 11/11/2005, 01/12/2006 a 07/06/2008, 08/06/2008 a 08/10/2008 e 01/04/2009 a 31/03/2013 - com fator de conversão 1,4;

b) implantar o NB 175.906.563-0 com RMI de 100% do salário de benefício, sem aplicação do fator previdenciário, afastada a aplicação do art. 57, §8º, da Lei 8.213/91, nos moldes da fundamentação, e DIB a partir de 23/06/2015. As prestações deverão ser corrigidas monetariamente desde o vencimento de cada parcela com aplicação de juros de mora, nos moldes da fundamentação, por meio de requisição de pagamento; e

c) condenar o INSS ao pagamento integral dos honorários de sucumbência, fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, § 3°, do Novo Código de Processo Civil, dependendo da apuração do montante em eventual cumprimento de sentença, sempre observando o § 5° do artigo 85 do CPC. Levo em conta, para tanto, o moderado grau de zelo do procurador do autor, bem como que a cidade da prestação de serviço é a mesma em que o i. causídico tem escritório, não importando deslocamentos, além da importância da causa e finalmente que a causa não demandou tempo extraordinário do i. causídico. A base de cálculo será o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4).

Na hipótese de interposição de recursos voluntários, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, no devido prazo. Após a juntada das referidas peças ou decorrido o prazo sem a sua apresentação, remetam-se os autos ao TRF da 4ª Região.

Em que pese ilíquida a sentença, o valor da condenação claramente é inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. Assim, dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, I, do CPC.

Sentença registrada e publicada por meio eletrônico. Intimem-se.

A parte autora opôs embargos de declaração, tendo sido prolatada nova sentença com o seguinte dispositivo (evento 106, SENT1):

3. Ante o exposto, conheço dos presentes embargos de declaração porque tempestivos e, no mérito, dou-lhes provimento, para que a sentença embargada passe a vigorar da seguinte forma:

"Pelo exposto, extingo o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, em relação ao pedido de reconhecimento do tempo comum nos períodos de 13/07/1998 a 29/11/1998, 01/06/2003 a 12/06/2003 e de 01/12/2003 a 14/01/2014, e julgo o processo com resolução de mérito, acolhendo, em parte, o pedido, na forma do art. 487, I, do CPC, para:

a) reconhecer o labor em condições especiais nos períodos de 01/10/1980 a 01/09/1991, 01/03/1992 a 02/05/1994, 01/08/1995 a 01/11/1995, 23/04/1998 a 05/06/1998, 13/07/1998 a 12/06/2003, 02/02/2004 a 11/11/2005, 01/12/2006 a 07/06/2008, 08/06/2008 a 08/10/2008 e 01/04/2009 a 31/03/2013 - com fator de conversão 1,4;

b) implantar o benefício de aposentadoria especial com RMI de 100% do salário de benefício, sem aplicação do fator previdenciário, afastada a aplicação do art. 57, §8º, da Lei 8.213/91, nos moldes da fundamentação. As prestações deverão ser corrigidas monetariamente desde o vencimento de cada parcela com aplicação de juros de mora, nos moldes da fundamentação, por meio de requisição de pagamento; e

c) condenar o INSS ao pagamento integral dos honorários de sucumbência, fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, § 3°, do Novo Código de Processo Civil, dependendo da apuração do montante em eventual cumprimento de sentença, sempre observando o § 5° do artigo 85 do CPC. Levo em conta, para tanto, o moderado grau de zelo do procurador do autor, bem como que a cidade da prestação de serviço é a mesma em que o i. causídico tem escritório, não importando deslocamentos, além da importância da causa e finalmente que a causa não demandou tempo extraordinário do i. causídico. A base de cálculo será o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4).

Na hipótese de interposição de recursos voluntários, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, no devido prazo. Após a juntada das referidas peças ou decorrido o prazo sem a sua apresentação, remetam-se os autos ao TRF da 4ª Região.

Em que pese ilíquida a sentença, o valor da condenação claramente é inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. Assim, dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, I, do CPC.

Sentença registrada e publicada por meio eletrônico. Intimem-se."

Inconformadas, as partes interpuseram recursos de apelação.

O INSS argumenta ser inviável o deferimento da especialidade aos intervalos de 01/10/1980 a 01/09/1991, 01/03/1992 a 02/05/1994, 01/08/1995 a 01/11/1995, 23/04/1998 a 05/06/1998, 13/07/1998 a 12/06/2003, 02/02/2004 a 11/11/2005, 01/12/2006 a 07/06/2008, 08/06/2008 a 08/10/2008 e 01/04/2009 a 31/03/2013, sob o argumento de que a função de caixa em posto de combustível nunca esteve entre aquelas consideradas como especiais pela legislação previdenciária. Ainda, defende a necessidade do afastamento dos trabalhadores expostos a condições insalubres que prejudiquem sua saúde ou integridade física, podendo ser retirado o beneficio caso o trabalhador retorne a exercer a função em condições de insalubridade (evento 113, DOC1).

A parte autora apela adesivamente, requerendo o reconhecimento do direito ao benefício mais vantajoso, ainda que mediante a reafirmação da DER, em caso de provimento da apelação do INSS (evento 118, APELAÇÃO2).

Com contrarrazões da parte autora (evento 118, CONTRAZAP1), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

1. Juízo de admissibilidade

O(s) apelo(s) preenche(m) os requisitos legais de admissibilidade.

2. Mérito

Atividade Especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a legislação que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01 de janeiro de 2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa nº. 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Em relação ao enquadramento diferenciado por categorias profissionais, observo que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Frentista

No que diz respeito à periculosidade, ressalta-se que a NR-16, em seu Anexo 2, do MTE, estabelece que a atividade de operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos é caracterizada como perigosa. No item 3, alínea "q" do mesmo anexo, consta que a área de risco corresponde a um círculo com raio de 7,5 metros, considerando-se o centro no ponto de abastecimento e o mesmo raio a partir de centro estabelecido na bomba de abastecimento.

É inerente à própria atividade de abastecimento de veículos (no caso, de frentista), portanto, a permanência dentro da área de risco, o que efetivamente caracteriza a periculosidade da função exercida.

Cito, nesse sentido, precentes deste Tribunal, senão vejamos:

A atividade de frentista em posto de combustíveis deve ser considerada especial devido à periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis, hipótese em que é ínsito o risco potencial de acidente. (TRF4, APELREEX 0007622-11.2010.404.9999, Sexta Turma, Relatora Eliana Paggiarin Marinho, D.E. 4/8/2011).

É possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a líquidos inflamáveis após 6/3/1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, na Portaria 3.214/78 e na NR 16 anexo 2. (TRF4, APELREEX 5003684-13.2012.404.7101, Sexta Turma, Relator para Acórdão Paulo Paim da Silva, D.E. 26/7/2013)

Sobre a temática, importa trazer à baila, ainda, a tese firmada pelo STJ na análise do Tema 534:

As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

Outrossim, a caracterização da especialidade do labor em razão da periculosidade independe da exposição do segurado durante toda a jornada, como ocorre na insalubridade, em que ganha importância o tempo em que o organismo se sujeita à presença da nocividade. A exposição regular do segurado à possibilidade de um evento ou acidente, que, ocorrendo, já traz como consequência o infortúnio, é suficiente para configuração do cômputo diferenciado do respectivo tempo de serviço.

Caso concreto

a) Apelação do INSS

a.1) Períodos de 01/10/1980 a 01/09/1991; 01/03/1992 a 02/05/1994, 01/08/1995 a 01/11/1995 e de 13/07/1998 a 12/06/2003 - Posto e Churrascaria Singer

Extrai-se dos PPP's (evento 35, OFIC2, fls. 03/10) que neste intervalo o segurado exerceu labor como operador de caixa de posto de gasolina, próximo às bombas.

O formulário informa o risco de acidente com produtos inflamáveis, o que é corroborado pelo LTCAT da empresa (evento 47, LAUDO2). Ainda, a empresa informou que as bombas de combustível ficavam a 7,5 metros do local de trabalho do segurado (evento 59, INF2).

Conforme disposição da NR-16, a atividade de operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos é caracterizada como perigosa, sendo área de risco aquela compreendida num círculo com raio de 7,5 metros, considerando-se o centro no ponto de abastecimento e o mesmo raio a partir de centro estabelecido na bomba de abastecimento.

Logo, é devido o enquadramento destes intervalos.

Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR PROVA TESTEMUNHAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PERICULOSIDADE. OPERADOR DE CAIXA. POSSIBILIDADE. 1. É devido o reconhecimento do tempo de serviço rural, em regime de economia familiar, quando comprovado mediante apresentação de início de prova material corroborado por prova testemunhal ou por autodeclaração rural. 2. O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, de modo que, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. 3. No que diz respeito à periculosidade, ressalta-se que a NR-16, em seu Anexo 2, do MTE, estabelece que a atividade de operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos é caracterizada como perigosa, sendo inerente à própria atividade de abastecimento de veículos a permanência dentro da área de risco, o que caracteriza a periculosidade da função desempenhada. (TRF4, AC 5001846-26.2018.4.04.7133, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relator ANA CRISTINA FERRO BLASI, juntado aos autos em 18/12/2023)

a.2) Período de 23/04/1998 a 05/06/1998 - Posto Maru I

​Extrai-se do PPP (evento 88, PPP5) que neste intervalo o segurado exerceu labor como caixa de posto de gasolina. A empresa informou que as bombas de abastecimento ficam a menos de 7m dos caixas (evento 88, EMAIL4).

Conforme disposição da NR-16, a atividade de operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos é caracterizada como perigosa, sendo área de risco aquela compreendida num círculo com raio de 7,5 metros, considerando-se o centro no ponto de abastecimento e o mesmo raio a partir de centro estabelecido na bomba de abastecimento.

Logo, é devido o enquadramento deste intervalo.

a.3) Período de 02/02/2004 a 11/11/2005 e 01/12/2006 a 07/06/2008 - Posto Tio Zico II

Extrai-se dos PPP's que neste período o segurado trabalhou como caixa (no primeiro intervalo), e auxiliar administrativo (no segundo intervalo), estando exposto a produtos inflamáveis (evento 35, OFIC2, fls. 11/13).

A empresa informou que os tanques de armazenamento de etanol e gasolina estão a menos de 7,5 m do local de trabalho do autor (evento 59, INF2).

Conforme disposição da NR-16, a atividade de operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos é caracterizada como perigosa, sendo área de risco aquela compreendida num círculo com raio de 7,5 metros, considerando-se o centro no ponto de abastecimento e o mesmo raio a partir de centro estabelecido na bomba de abastecimento.

Logo, é devido o enquadramento destes intervalos.

a.4) Período de 08/06/2008 a 08/10/2008 - Auto Posto e Mecânica Barão Ltda

​​Extrai-se do PPP (evento 1, PROCADM16, fls. 45) que neste intervalo o segurado exerceu labor como gerente de caixa em posto de gasolina. A empresa informou que as bombas de abastecimento ficam a menos de 7,5 m dos caixas (evento 56, INF1).

Conforme disposição da NR-16, a atividade de operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos é caracterizada como perigosa, sendo área de risco aquela compreendida num círculo com raio de 7,5 metros, considerando-se o centro no ponto de abastecimento e o mesmo raio a partir de centro estabelecido na bomba de abastecimento.

Logo, é devido o enquadramento deste intervalo.

​a.5) Período de 01/04/2009 a 31/03/2013 - Autopeças Tio Zico Ltda - ME

​​​Extrai-se do PPP (evento 35, OFIC2, fls.75/76) que neste intervalo o segurado exerceu labor como caixa em posto de gasolina, estando exposto a risco de incêndio e explosão. A empresa informou que as bombas de abastecimento ficam a menos de 7,5 m dos caixas (evento 35, OFIC2, fls. 28).

Conforme disposição da NR-16, a atividade de operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos é caracterizada como perigosa, sendo área de risco aquela compreendida num círculo com raio de 7,5 metros, considerando-se o centro no ponto de abastecimento e o mesmo raio a partir de centro estabelecido na bomba de abastecimento.

Logo, é devido o enquadramento deste intervalo.

a.6) Afastamento compulsório das atividades insalubres

Após o julgamento, pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 709 (RE 791961 - Ata de julgamento 17, de 8/6/2020. DJE 150, divulgado em 16/6/2020), finalizado em 06/6/2020, quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial, foi estabelecida a seguinte tese:

i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;

ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Em 23/02/2021, foi finalizado o julgamento virtual dos embargos de declaração opostos em face do acórdão prolatado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 791.961, que, por maioria de votos, foram parcialmente acolhidos, conforme dispositivo do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, redigido nos seguintes termos:

O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021.

Da análise do que restou decidido nos embargos de declaração, pois, observa-se que houve alteração em parte da tese inicialmente firmada, a fim de fixar a cessação do pagamento do benefício, e não a cassação ou cancelamento do benefício, em caso de segurado que tiver implantado o benefício e permanecer ou retornar à atividade especial. Da mesma forma, houve a modulação dos efeitos da decisão proferida, a fim de preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data de julgamento dos embargos, em 23/02/2021, fixando-se, também, a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, observado aquele mesmo limite temporal.

Sintetizando, portanto, o entendimento aplicável até o momento quanto à matéria, em observância ao Tema 709 do STF:

a) A regra prevista no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91 é constitucional e acarreta a cessação do pagamento do benefício, e não a sua cassação ou cancelamento, nos casos em que o segurado que receba aposentadoria especial permaneça no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou caso a ela retorne voluntariamente, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

b) O termo inicial do benefício é regido pelo art. 49 da Lei 8.213/91, ou seja, a aposentação é devida desde a DER, e não a partir da data do afastamento da atividade especial.

c) O segurado não pode ser prejudicado pela demora na concessão do benefício, de modo que o desligamento da atividade especial só é exigível a partir da efetiva implantação do benefício, seja via administrativa, seja na judicial, inclusive por decisão provisória e precária. Assim, até a efetiva implantação do benefício, é cabível o recebimento das prestações vencidas em relação ao período em que o segurado permaneceu na atividade nociva.

d) Foram preservados os casos com trânsito em julgado até a proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração opostos ao Tema 709, o que ocorreu em 23/02/2021. Da mesma forma, são irrepetíveis os valores recebidos de boa-fé até a mesma data. Disso decorre que o beneficiário de tutela provisória, caso não se afaste da atividade nociva até 23/02/2021, sujeitar-se-á, a contar de então, à suspensão do pagamento do benefício.

Assim, a aposentadoria especial é devida desde a DER e, uma vez implantado o benefício, deve haver o afastamento de atividade especial, sob pena de cessação do pagamento.

Na hipótese, considerando que a sentença não aplicou o discutido regramento, ou seja, não se pronunciou sobre a necessidade de afastamento de atividades insalubres a partir do momento da implantação da aposentadoria ora concedida, é de ser dado provimento ao apelo do INSS no ponto, aplicando-se a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788.092 (Tema 709), com a observância da modulação dos efeitos determinada pelo Plenário daquela Corte.

b) Apelação da Parte Autora

Resta prejudicada, uma vez que mantida a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER, em 14/01/2014.

Honorários Advocatícios

Provido em parte o apelo do INSS, não cabe majoração dos honorários advocatícios em sede recursal.

Quanto à parte autora, tem-se que em grau recursal só é permitido a majoração sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp 829.107).

Implantação imediata do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria especial da parte autora, a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele previamente implementado.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Prequestionamento

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte autora cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Conclusão

- Apelação do INSS parcialmente provida, apenas para aplicar o tema 709 do STF.

- Prejudicado o apelo da parte autora.

- Determinada a implantação imediata do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, julgar prejudicada a apelação da parte autora, e determinar a implantação imediata do benefício via CEAB.

Documento eletrônico assinado por ANA CRISTINA FERRO BLASI, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004315975v28 e do código CRC 791d2b0f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5042642-07.2017.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

APELANTE: ANTONIO JUAREZ CORDEIRO DA ROCHA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. aposentadoria especial. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PERICULOSIDADE. OPERADOR DE CAIXA em posto de gasolina. área de risco. POSSIBILIDADE. tema 709 do stf.

1. O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, de modo que, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

2. No que diz respeito à periculosidade, ressalta-se que a NR-16, em seu Anexo 2, do MTE, estabelece que a atividade de operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos é caracterizada como perigosa. No item 3, alínea "q" do mesmo anexo, consta que a área de risco corresponde a um círculo com raio de 7,5 metros, considerando-se o centro no ponto de abastecimento e o mesmo raio a partir de centro estabelecido na bomba de abastecimento.

3. No que concerne à frequência da exposição à periculosidade, destaca-se não haver necessidade de que a exposição ao aludido agente ocorra permanentemente durante toda a jornada de labor, sendo apenas necessário que haja o risco habitual durante as atividades exercidas pelo segurado.

4. O STF, quando do julgamento do RE n.º 791.961 (Tema 709), e dos respectivos embargos de declaração, firmou tese pela constitucionalidade do disposto no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, de modo que o segurado deverá se afastar ou não retornar para atividades que o exponham a agentes nocivos após a data de implantação da aposentadoria especial, sob pena de cessação do pagamento do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, julgar prejudicada a apelação da parte autora, e determinar a implantação imediata do benefício via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 13 de março de 2024.

Documento eletrônico assinado por ANA CRISTINA FERRO BLASI, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004350496v4 e do código CRC 7fba05d5.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/03/2024 A 13/03/2024

Apelação Cível Nº 5042642-07.2017.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO

APELANTE: ANTONIO JUAREZ CORDEIRO DA ROCHA (AUTOR)

ADVOGADO(A): CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESI (OAB PR040692)

ADVOGADO(A): WILLYAN ROWER SOARES (OAB PR019887)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 27/03/2024 04:17:14.