PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO. MOTORISTA. PENOSIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE. DESNECESSIDADE. TRF4. 0009462-80.2...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de ofício, fixar os critérios de correção monetária e juros conforme decisão do STF no Tema 810 e negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso do INSS contra sentença, prolatada em 11/03/2015, que julgou procedente em parte o pedido de reconhecimento de tempo especial nos períodos de 29/04/1995 a 30/09/1997, 15/10/1997 a 20/09/2000 e de 02/04/2001 a 13/09/2011 com a consequente concessão de aposentadoria especial, nestes termos:

Alega a parte ré, em síntese, que a exposição ao agente nocivo ruído foi inferior ao limite de tolerância então vigente. Sustenta, ainda, que o fornecimento e fiscalização de uso de EPI eficaz afasta a especialidade dos períodos pugnados.

Com as contrarrazões, foram remetidos os autos à esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula nº 490, EREsp nº 600.596, Corte Especial, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são carcterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

j) Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06-08-2009; RE nº 262082, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18-05-2001), em matéria previdenciária, para a análise das condições da inativação, a lei de regência é aquela vigente no tempo em que implementados os requisitos legais para a concessão do benefício, consoante o princípio tempus regit actum. Assim, nos casos em que os requisitos para a aposentadoria se perfectibilizaram sob a égide da legislação anterior, quando vigia o Decreto 83.080, de 24-01-1979, o fator de conversão a ser aplicado é 1,2. No entanto, quando os requisitos da aposentadoria forem implementados durante a vigência da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, que prevê o fator de conversão 1,4, este é o fator a ser aplicado em todo o período laboral.

Passo à análise dos períodos controversos:

Período: 29/04/1995 a 30/09/1997;

Empresa: SOLIVANO DOGE;

Função: motorista de caminhão ("Laborava na condição de motorista de caminhão, transportava compras do mercado para a residência dos clientes");

Agente nocivo: ruído de 85 dB(A) até 05/03/1997, penosidade para todo período;

Prova: CTPS (fls. 132/136), PPP (fls. 44/47) e Laudo Pericial (fls. 243/255);

Enquadramento: [ruído]: Código 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e Código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; [penosidade atividade de motorista] Código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, Código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, Código 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e Código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99;

Conclusão: Tem-se por devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período, conforme a legislação aplicável à espécie.

Período: 15/10/1997 a 20/09/2000;

Empresa: SUPERMERCADO PORTÃO LTDA.;

Função: motorista de caminhão ("Laborava na condição de motorista de caminhão, transportava compras do mercado para a residência dos clientes");

Agente nocivo: penosidade;

Prova: CTPS (fls. 132/136), PPP (fls. 48/51) e Laudo Pericial (fls. 243/255);

Enquadramento: Código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, Código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, Código 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e Código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99;

Conclusão: Tem-se por devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período, conforme a legislação aplicável à espécie.

Período: 02/04/2001 a 13/09/2011;

Empresa: SUPERMERCADO BOM DIA UM LTDA.;

Função: motorista de caminhão;

Agente nocivo: penosidade;

Prova: CTPS (fls. 132/136), PPP (fls. 124/127) e Laudo Pericial (fls. 243/255);

Enquadramento: Código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, Código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, Código 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e Código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99;

Conclusão: Tem-se por devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período, conforme a legislação aplicável à espécie.

É bem verdade que, após 06/03/1997, a exposição do agente nocivo ruído, na média de 85 dB(A) (Laudo Pericial de fls. 243/255), encontrava-se abaixo dos limites de tolerância de 90 dB(A), vigente de 06/03/1997 a 18/11/2003, e de 85 dB(A), vigente a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Todavia, nos mesmos períodos o autor desempenhava a atividade de motorista de caminhão, encontrando-se sujeito também à penosidade ínsita a esse tipo de labor.

Com efeito, em relação à penosidade decorrente do labor de motorista de caminhão, cumpre registrar que a tese de que, após a vigência do Decreto nº 2.172/97, não seria mais possível enquadrar como especiais as atividades consideradas penosas, porquanto a especialidade será considerada em relação à insalubridade verificada na exposição a agentes nocivos previstos no regulamento, não se coaduna com os arts. 201, §1º, da CF/88 e 57 da Lei nº 8.213/91 no que apontam como substrato à concessão da aposentadoria especial o exercício de atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.

Com efeito, além das hipóteses de enquadramento dos agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento).

A propósito, o STJ, em sede de Recurso Repetitivo Representativo de Controvérsia, já decidiu que "à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)". (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).

A legislação previdenciária não cuidou de definir os conceitos de periculosidade, insalubridade e penosidade. Conforme Rocha e Baltazar (ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR, J. José Paulo. Comentários à lei de benefícios da Previdência Social. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012, p. 247):

Na hipótese da sujeição à penosidade decorrente de atividade de motorista, mostrar-se-ia despiciendo o comprovado uso de EPI. Com efeito, conforme já decidido por esta Corte, "na atividade específica de motorista de caminhão, a forte influência do stress ocupacional a gerar desgaste na saúde físico-psicológica do trabalhador submetido por horas ininterruptas ao trânsito caótico das estradas e vias urbanas, desafiado pelo cumprimento de prazos cada vez mais exíguos e submetido a elevadas tensões, seja em decorrência do transporte de cargas, seja pela condução de passageiros. Não se restringe a agressão à saúde, à ação dos elementos nocivos elencados no Decreto 2.172/97, senão resulta das dificuldades inerentes ao exercício da profissão por longos anos" (TRF4, EINF 5014229-12.2012.404.7112, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Antonio Bonat, juntado aos autos em 14/08/2015).

Cobre a utilização de EPIs a fim de afastar a nocividade do agente ruído (o que, no caso dos autos, é válido apenas para o período anterior a 06/03/1997) o STF, em regime de repercussão geral, deixou assentado que, nas hipóteses de submissão a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracterizaria o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJE 12/02/2015).

Impõe-se a confirmação da sentença, com o reconhecimento do tempo especial de 29/04/1995 a 30/09/1997, 15/10/1997 a 20/09/2000 e de 02/04/2001 a 13/09/2011, os quais, quando computados aos períodos de tempo especial admitidos pelo INSS (fls. 20/25), resultam no seguinte quadro: