PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. AERONAUTA. PRESSÃO ATMOSFÉRICA ANORMAL. TRF4. 5015278-42.2017.4.04.7200...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015278-42.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: FERNANDO LAMPERT RIBEIRO (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença, publicada em 10/12/2018, proferida nos seguintes termos (evento 51):

ANTE O EXPOSTO.

1. Julgo o pedido PROCEDENTE EM PARTE e resolvo o mérito - art. 487, I, do CPC. Por conseguinte, condeno o réu a: (a) averbar como tempo especial os seguintes períodos: 14/05/85 a 15/02/88, 02/05/88 a 31/08/88, 29/04/95 a 02/08/06 e 06/08/10 a 31/08/16; (b) conceder aposentadoria especial ao autor, com DIB na DER (31/08/16); (c) pagar as prestações vencidas, desde a DER até a implantação do benefício determinada no item anterior, ficando a soma para ser apurada na fase de cumprimento de sentença. A correção monetária e os juros de mora deverão ser aplicados na forma do tópico específico declinado na fundamentação*.

*Desta forma, nos termos do decidido pelo STF e, visando evitar eventual pagamento a maior pela UNIÃO, determino que seja aplicado, a titulo de correção monetária, a TR (índice utilizado pelo art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 declarado inconstitucional no Tema 810), porém, resalvo a possibilidade do autor atualizar os cálculos pelo IPCA-E, após o julgamento da referida modulação, em lhe sendo favorável, destacando, assim, que tal possibilidade pode ser feita em sede de liquidação de sentença.

2. Entendo que a sentença que determina a implantação, restabelecimento ou revisão de beneficio previdenciário possui natureza mista, sendo condenatória no tocante ao pagamento dos atrasados, cuja obrigação de pagar demanda o transito em julgado do titulo judicial, porém mandamental em relação à obrigação de fazer consistente na imediata implantação/restabelecimento do beneficio ou da revisão concedida, que pode ser feita imediatamente, independentemente do trânsito em julgado.

Desta forma, ainda que não haja pedido de tutela antecipada nos autos, o cumprimento da ordem exarada na sentença pode ser realizada por meio do art. 497 do CPC/2015 que permite ao juiz atuar de ofício a fim de conceder a tutela específica.

Assim, nos termos do art. 497 do CPC/2015, determino que o INSS cumpra a ordem mandamental exarada nesta sentença, a fim de implantar o benefício da parte autora, nos termos do item "b" acima, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais). Intime-se, alem da referida autarquia previdenciária, também a APS-AADJ (Agência de Atendimento de Demandas Judiciais) a fim de cumprir a presente tutela específica no prazo ora estabelecido, bem como comprovar nos autos o seu devido cumprimento.

3. Destaco que caso não cumprida a liminar deferida no tópico anterior no prazo assinalado, a parte autora poderá ingressar com cumprimento provisório de sentença, apenas no tocante à obrigação de fazer, referente à manutenção/restabelecimento do beneficio, nos termos do § 5^o do art. 520, c/c art. 522 do CPC, mas que deve ser requerida em autos apartados a fim de que não se retarde a remessa dos autos à instância superior, em razão de apelação da parte ré, destacando que a obrigação de pagar os valores atrasados demanda o transito em julgado.

4. Condeno o INSS ao pagamento de honorários de sucumbência, fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, § 3°, do Novo Código de Processo Civil, dependendo da apuração do montante em eventual cumprimento de sentença, sempre observando o § 5° do artigo 85 do CPC. A base de cálculo será o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4).

5. Custas e honorários periciais isentos para o INSS.

Em suas razões recursais, o órgão previdenciário investe contra o deferimento do benefício à parte autora, sob os seguintes argumentos: (a) descabido o enquadramento pela categoria profissional, à míngua de previsão nos decretos regulamentares; (b) a submissão ao agente nocivo pressão atmosférica anormal não permite o reconhecimento da especialidade, bem como a exposição a radiações não ionizantes, por ausência de análise quantitativa, e a vibrações, eis que não se trata de atividades prestadas com utilização de perfuratrizes e marteletes pneumáticos e não há indicação sobre os limites de tolerância; e (c) não houve o recolhimento das contribuições previdenciárias na forma do art. 57, § 6º, da Lei nº 8.213/91, não se podendo conceder o benefício sem a correspondente fonte de custeio. Requer, para fins de incidência de correção monetária e juros de mora, a adoção da sistemática prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Por fim, prequestiona afronta à matéria altercada (evento 61).

Sem contrarrazões, foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso.

Nesta Instância, a parte autora apresentou pedido de renúncia ao benefício deferido na sentença e requereu a manutenção da aposentadoria por tempo de contribuição que lhe fora concecida administrativamente (evento 03).

É o relatório.

VOTO

Limites da controvérsia

Considerando-se que não se trata de hipótese de reexame obrigatório da sentença (art. 496, § 3º, inciso I, do CPC) e à vista dos limites da insurgência recursal, as questões controvertidas nos autos cingem-se às condições da prestação de serviço nos lapsos de 14/05/1985 a 15/02/1988, 02/05/1988 a 31/08/1988, 29/04/1995 a 02/08/2006 e 06/08/2010 a 31/08/2016, bem como quanto ao direito do autor à inativação e aos consectários. Pois bem.

Exame do tempo especial no caso concreto

A questão pertinente à análise da nocividade das condições ambientais do trabalho prestado pela parte autora foi percucientemente examinada pelo juiz a quo na sentença, razão pela qual, a fim de evitar tautologia, reproduzo os seus fundamentos, os quais adoto como razões de decidir (evento 51):

Exame do tempo especial no caso concreto

O autor pede o reconhecimento do tempo especial nos seguintes períodos: 14/05/85 a 15/02/88, 02/05/88 a 31/08/88, 29/04/95 a 02/08/06 e 06/08/10 a 31/08/16.

Passo a analisá-los.

(a) 14/05/85 a 15/02/88

Nesse período, o autor trabalhava como ajudante de mecânico nível 1, na Rio Sul Serviços Aéreos Regionais S.A. (evento 1, PROCADM4, folha 13).

Foi juntado PPP (evento 1, PROCADM4, folha 15), no qual constam as seguintes informações:

Não consta informação de exposição a nenhum agente nocivo e, ao final, é informado que a atividade profissional se enquadra no item 2.4.1 do Anexo III do Decreto 53.831/64.

O INSS enquadrou apenas o último desses períodos, no qual consta apenas o trabalho como copiloto, a bordo das aeronaves.

Entendo, todavia, que todos eles deveriam ter sido enquadrados, uma vez que o referido item 2.4.1. abrange "Aeronautas, Aeroviários de serviços de pista e oficinas, de manutenção, de conservação, de carga e descarga, de recepção e de despacho de aeronaves". Ou seja, estão abrangidas as categorias de manutenção de aeronaves em oficinas, bem como a de copiloto, sendo, nesse caso, irrelevante o fato de estar em sala de aula e em simulador, uma vez que o enquadramento por categoria profissional não exige a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos.

Logo, é devido o enquadramento no período de 14/05/85 a 15/02/88.

(b) 02/05/88 a 31/08/88 e 29/04/95 a 02/08/06

Nesses períodos, consta vínculo do autor com a Varig S.A., de 02/05/88 a 02/08/06, com contratação como "estagiário co-piloto" (evento 1, PROCADM4, folha 13).

Foi juntado PPP (evento 1, PROCADM4, folha 18), no qual constam as seguintes informações:

Não consta informação de exposição a nenhum agente nocivo e, ao final, é informado que a atividade profissional se enquadra no item 2.4.1 do Anexo III do Decreto 53.831/64.

O INSS enquadrou o período de 01/09/88 até 28/05/95, por categoria profissional.

No tocante ao período de 02/05/88 a 31/08/88, aplicam-se as mesmas conclusões já utilizadas na análise do período anterior, sendo cabível o enquadramento por categoria profissional, independentemente de restar caracterizada a efetiva exposição aos agentes nocivos.

A partir de 29/05/95, todavia, essa comprovação é necessária.

Foi produzido laudo pericial (evento 42, LAUDO1), no qual a perita chegou à seguinte conclusão:

VI - PARECER TÉCNICO

O autor, no desenvolvimento de suas atividades laborais nos períodos analisados, estava submetido de modo HABITUAL E PERMANENTE,

I - AO RISCO DE INFLAMÁVEIS

Pelo fato de adentrar em ÁREA DE RISCO, ou seja, na área de operação onde ocorre o abastecimento e taxiamento das aeronaves. Classificado na norma no item 1, alínea “c” e item 3, alínea “g”, do anexo 2 da NR 16.

O item 1 do anexo 2 da NR-16 indica quais as atividades ou operações são consideradas perigosas:

1. São consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco adicional de 30 (trinta) por cento, as realizadas:

(...)

ATIVIDADE

c. nos pontos de reabastecimento de aeronaves.

Adicional de 30%

todos os trabalhadores nessas atividades ou que operam na área de risco.

O item 3 do anexo 2 da NR-16 especifica quais as atividades e respectivas áreas de risco:

3. São consideradas área de risco:

(...)

ATIVIDADE

g. abastecimento de aeronaves

ÁREA DE RISCO

Toda a área de operação.

II - PRESSÕES ATMOSFÉRICAS ANORMAIS

Conforme descrito no item III deste laudo (CONSIDERAÇÕES TÉCNICAS SOBRE A PROFISSÃO DE AERONAUTAS), a atividade de Piloto e Copiloto deve ser considerada especial, uma vez que sujeita DE MANEIRA HABITUAL E PERMANENTE às vibrações, ruídos, baixa pressão atmosférica (e a consequente rarefação do ar, no interior da aeronave, podendo prejudicar a oxigenação sanguínea), umidade relativa do ar em níveis muito baixos, jornadas noturnas e as realizadas de madrugada, exposições a radiações e campos eletromagnéticos, variações de temperatura, transposição de fusos horários e posições desfavoráveis ao repouso.

Comprovada, portanto, a exposição aos agentes nocivos, não havendo o INSS manifestado discordância em relação ao laudo produzido.

Logo, é cabível o enquadramento nos períodos de 02/05/88 a 31/08/88, 29/04/95 a 02/08/06 .

(c) 06/08/10 a 31/08/16

Nesse período, o autor tinha contrato com a Azul Linhas Aéreas Brasileiras S.A., no cargo de comandante (evento 1, PROCADM4, folha 14).

Não foi apresentado PPP.

Foi produzido laudo pericial, citado no item anterior, não impugnado pelo INSS, no qual a perita concluiu pela exposição habitual e permanente do autor a, dentre outros, baixa pressão atmosférica, radiações e campos eletromagnéticos e vibrações, motivo pelo qual é cabível o enquadramento no período.

Logo, também é cabível o enquadramento no período de 06/08/10 a 31/08/16.

É pacífica nesta Corte a orientação pela possibilidade de enquadramento profissional, para fins de aposentadoria especial, das atividades exercidas por aeronautas (pilotos, comissários de bordo etc.) até 09/01/1997, de acordo com a legislação vigente à época. A partir de 10/01/1997, data do início da vigência da MP nº 1.523, convertida na Lei nº 9.528/97, que revogou o art. 148 da Lei nº 8.213/91, extinguindo a aposentadoria especial do aeronauta, exige-se a prova da exposição à pressão atmosférica anormal, de modo habitual e permanente.

Com efeito, Até 09.01.1997, data da revogação do art. 148 da Lei 8.213/91 pela Medida Provisória nº 1.523-3, publicada em 10.01.1997, a atividade de aeronauta pode ser reconhecida como especial por enquadramento da categoria profissional nos códigos 2.4.1 do Decreto nº 53.831/64 e 2.4.3 do Decreto nº 83.080/79. No mesmo período, para os aeronautas em bordo (pilotos, comissários de bordo, etc.), é possível o enquadramento também nos códigos 1.1.7 (pressão) do Decreto nº 53.831/64, 1.1.6 (pressão atmosférica) do Decreto nº 83.080/79 e 2.0.5 (pressão atmosférica anormal) do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99. Para o período posterior, a 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento de que a atividade de aeronauta pode ser reconhecida como especial, se houver prova da exposição habitual e permanente do segurado à pressão atmosférica anormal em sua jornada de trabalho. (TRF4, AC 5004051-75.2014.4.04.7001, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Desembargador Federal Márcio Antônio Rocha, juntado aos autos em 12/06/2020).

De fato, houve certa variação na legislação regente sobre a matéria: na Lei nº 3.501/58 e no Decreto-lei nº 158/67 a aposentadoria especial era prevista em razão da profissão do segurado (aeronauta); no Decreto nº 53.831/64, a especialidade era decorrente da periculosidade presumida; o Decreto nº 83.080/79 reconhecia o direito à aposentadoria especial pela categoria profissional; o Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e o Decreto nº 3.048/99 prevêem a aposentadoria especial com 25 anos de atividade para os trabalhadores sujeitos à pressão atmosférica anormal.

Consoante precedentes desta Corte, a exposição à pressão atmosférica anormal dá direito ao reconhecimento da especialidade tendo em vista a submissão do segurado a constante variação de pressão atmosférica em virtude dos voos sequenciais.

Outrossim, o interior dos aviões - local fechado, submetido a condições ambientais artificiais, com pressão superior à atmosférica - reveste-se de todas as características das câmaras hiperbáricas em relação às quais há expressa previsão legal reconhecendo a condição especial do labor exercido no seu interior pois, indubitavelmente, a pressão atmosférica produzirá efeitos no organismo do trabalhador que tem a sua rotina de trabalho como comissário de voo.

A Terceira Seção deste Tribunal, ao apreciar o tema, decidiu que o comissário de bordo de aeronaves se expõe à pressão atmosférica anormal:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. COMISSÁRIO DE BORDO. AGENTE NOCIVO PRESSÃO ATMOSFÉRICA ANORMAL. (...).

1. A exposição à pressão atmosférica anormal a que os comissários de bordo em aeronaves estão sujeitos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, tendo em vista a submissão do segurado a constante variação de pressão atmosférica em virtude dos voos sequenciais. Precedentes desta Corte.

2. Prevalência da posição majoritária. Embargos infringentes a que se nega provimento. (...) (TRF4, Embargos Infringentes nº 5018805-55.2010.404.7100, 3ª Seção, Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, unânime, j. em 16/04/2015)

Com efeito, a exposição à pressão atmosférica anormal a que os pilotos de aeronaves estão sujeitos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, à semelhança dos comissários de bordo. Precedentes desta Corte.(TRF4, AC 5015477-95.2016.4.04.7201, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 20/10/2020). É que As atividades de aeronauta, que se realizam a bordo de aeronaves, têm a sua especialidade reconhecida, segundo a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, tendo em vista que constitui agente nocivo a "pressão atmosférica anormal" no interior de aeronave, por equiparação ao código 1.1.7 (pressão) do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.6 (pressão atmosférica) do Decreto 83.080/79. (TRF4, AC 5064411-33.2015.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 30/09/2020).

Nos termos da previsão contida na Súmula nº 198 do TFR, Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento. A propósito, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo representativo de controvérsia, já decidiu que, à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (REsp nº 1.306.113/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 07/03/2013).

No caso, a perita foi categórica ao reconhecer a condição nociva do labor, por ser prestado em área de risco, com presença de produtos inflamáveis, bem como porque a atividade de Piloto e Copiloto deve ser considerada especial, uma vez que sujeita DE MANEIRA HABITUAL E PERMANENTE às vibrações, ruídos, baixa pressão atmosférica (e a consequente rarefação do ar, no interior da aeronave, podendo prejudicar a oxigenação sanguínea), umidade relativa do ar em níveis muito baixos, jornadas noturnas e as realizadas de madrugada, exposições a radiações e campos eletromagnéticos, variações de temperatura, transposição de fusos horários e posições desfavoráveis ao repouso.

No que se refere às radiações não ionizantes, este Regional já sinalizou que Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos e radiações não ionizantes, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. (TRF4 5009750-54.2013.4.04.7107, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 26/11/2018).

De outra banda, prospera a pretensão de exclusão do enquadramento da atividade como especial, em razão da sujeição ao agente físico vibrações, eis que não restou demonstrado ser decorrente da utilização de perfuratrizes e marteletes pneumáticos, como exigido pelos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99.

A nocividade do trabalho não foi neutralizada pelo uso de EPIs. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido. A dois, porque o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015).

Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Tal interpretação, aliás, encontra respaldo no próprio regramento administrativo do INSS, conforme se infere da leitura do art. 279, § 6º, da IN nº 77/2015, mantida, neste item, pela subsequente IN nº 85/2016.

No que diz respeito à prova da eficácia dos EPIs/EPCs, a Terceira Seção desta Corte, na sessão de julgamento realizada em 22/11/2017, nos autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (Tema nº 15), decidiu por estabelecer a tese jurídica de que a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário (Relator para acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, por maioria). Restou assentada no aresto, ainda, a orientação no sentido de que a simples declaração unilateral do empregador, no Perfil Profissiográfico Previdenciário, de fornecimento de equipamentos de proteção individual, isoladamente, não tem o condão de comprovar a efetiva neutralização do agente nocivo. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.

Na situação em apreço, não restou demonstrado que a nocividade tenha sido neutralizada pelo uso de EPI eficazes.

Ademais, em se tratanto de trabalhos sob condições hiperbáricas e de trabalhos sob ar comprimido, concluiu-se, no bojo do IRDR (Tema nº 15), ser dispensável a produção de prova sobre a eficácia do EPI, computando-se o tempo de serviço como especial, ainda que evidenciado nos autos o seu uso eficaz. Realmente, deve-se salientar que, não obstante a empresa cumpra todos os itens constantes da norma (NR-3), a insalubridade será devida em grau máximo, portanto, inerente à atividade, não ocorrendo neutralização ou eliminação. Aliás, o trabalho sob pressão hiperbárica deveria ser tratado em normas relativas à Segurança do Trabalho, pois não se trata de agente de Higiene do Trabalho. O não cumprimento das normas estabelecidas expõe o empregado a risco de vida. (Tuffi Messias SALIBA e Márcia Angelim Chaves CORRÊA, Insalubridade e periculosidade: aspectos técnicos e práticos. 7. ed. São Paulo: LTr, 2004., fls. 54-64).

Sobre a habitualidade e a permanência na sujeição aos agentes agressivos, esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada. De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001). Deve-se lembrar, ademais, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.

Da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. A inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º)

O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Conclusão quanto ao tempo de atividade especial

Possível o reconhecimento da nocividade nos períodos de 14/05/1985 a 15/02/1988, 02/05/1988 a 31/08/1988, 29/04/1995 a 02/08/2006 e 06/08/2010 a 31/08/2016.

Do direito da parte autora à concessão do benefício

1. Aposentadoria especial

A soma do tempo especial computado administrativamente pelo INSS (evento 01, PROCADM4, pp. 30-31) com o que foi reconhecido em juízo totaliza 27 anos, 03 meses e 14 dias, suficientes à concessão da aposentadoria especial, desde a DER (31/08/2016), bem como ao recebimento das parcelas devidas desde então.

2. Aposentadoria por tempo de contribuição

Em primeiro lugar, quanto ao fator de conversão, deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica a aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

O Decreto nº 3.048/99, em seu art. 70, determina a utilização do fator 1,40 quanto ao homem e 1,20 quanto à mulher para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

* Não há períodos concomitantes.

* Para visualizar esta planilha acesse

https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/7QXPR-WJ9PV-7F

- Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 4 anos, 4 meses e 20 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I), a carência de 108 contribuições e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 31/08/2016 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Com efeito, a teor da regra inserta no art. 122 da Lei nº 8.213/91, o segurado tem direito à implantação do benefício mais vantajoso, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE nº 630.501/RS (Relatora Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJE 26/08/2013). É que O segurado do regime geral de previdência social tem direito adquirido a benefício calculado de modo mais vantajoso, sob a vigência da mesma lei, consideradas todas as datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos para a aposentadoria. (...) O Tribunal garantiu a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondessem à maior Renda Mensal Inicial - RMI, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional. Destacou que os efeitos financeiros contariam do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas. (Tema nº 334 do STF). Na esteira deste entendimento, restou assentado neste Regional que, Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição integral na data do requerimento administrativo, ou, ainda, aposentadoria especial, devendo a Autarquia realizar os cálculos e implantar o benefício que resultar mais vantajoso, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do art. 54 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. (TRF4, APELREEX 5003161-80.2012.404.7107, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 19/12/2014).

Idêntica orientação foi adotada administrativamente pelo INSS, sendo que, segundo o art. 688 da IN/INSS nº 77/2015, Quando, por ocasião da decisão, for identificado que estão satisfeitos os requisitos para mais de um tipo de benefício, cabe ao INSS oferecer ao segurado o direito de opção, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles.

Afastamento da atividade

O Supremo Tribunal Federal, recentemente, concluiu o julgamento do RE nº 791.961/PR (Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 19/08/2020), representativo de controvérsia (Tema 709), em decisão assim ementada (destaquei):

Direito Previdenciário e Constitucional. Constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas a sua saúde. Impossibilidade. Recurso extraordinário parcialmente provido.

1. O art. 57,§ 8º, da Lei nº 8.213/91 é constitucional, inexistindo qualquer tipo de conflito entre ele e os arts. 5º, inciso XIII; 7º, inciso XXXIII; e 201,§ 1º, da Lei Fundamental. A norma se presta, de forma razoável e proporcional, para homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos à saúde, à vida, ao ambiente de trabalho equilibrado e à redução dos riscos inerentes ao trabalho.

2. É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não. A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário.

3. O tema da data de início da aposentadoria especial é regulado pelo art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que, por sua vez, remete ao art. 49 do mesmo diploma normativo. O art. 57,§ 8º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social cuida de assunto distinto e, inexistindo incompatibilidade absoluta entre esse dispositivo e aqueles anteriormente citados, os quais também não são inconstitucionais, não há que se falar em fixação da DIB na data de afastamento da atividade, sob pena de violência à vontade e à prerrogativa do legislador, bem como de afronta à separação de Poderes.

4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão.

5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento.

Posteriormente, o STF decidiu acolher, em parte, os embargos de declaração opostos ao Tema 709 para (RE nº 791.961/PR, Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário Virtual, sessão de 12/02/2021 a 23/02/2021):

a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas;

b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida:

“4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:

“(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;

(ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão .”;

c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento;

d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento.

Dito isso, necessário estabelecer as seguintes diretrizes:

(a) Deve ser observada a imposição inserta no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, implicando a cessação do pagamento do benefício, e não a sua cassação ou cancelamento, a permanência do segurado aposentado no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou caso a ela retorne voluntariamente.

Vale ressaltar que o afastamento da atividade se torna exigível tão somente a partir da efetiva implantação do benefício, sem prejuízo às parcelas vencidas no curso do processo que culminou na concessão da aposentadoria especial, seja ele judicial ou administrativo.

(b) Não obstante o STF tenha concluído pela constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, restou assentado que o termo inicial do benefício deve ser fixado de acordo com a previsão contida nos artigos 49 e 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, ou seja, na DER, e não na data do afastamento da atividade.

Assim, conclui-se que o desligamento da atividade se torna exigível tão somente a partir da efetiva implantação do benefício, sem prejuízo às prestações vencidas no curso do processo que culminou na concessão da aposentadoria especial, seja ele judicial ou administrativo. Portanto, não há óbice ao recebimento de parcelas do benefício de aposentadoria especial no período em que o segurado permaneceu no exercício de atividades nocivas. É a ilação que se infere do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, conforme excerto abaixo reproduzido:

A Lei nº 8.213/91, em seu art. 57, § 2º, cuidou de disciplinar o tema da data de início da aposentadoria especial, fazendo uma remissão ao art. 49 daquele mesmo diploma legislativo. Eis que, desse modo, a legislação de regência já cuidou de regular o assunto, estabelecendo que o benefício será devido (i) da data do desligamento do emprego, quando requerido até essa data, ou até noventa dias depois dela (inciso I, alínea a); (ii) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando o benefício for requerido após o prazo previsto na alínea a (inciso I, alínea b). Conforme se nota, inexiste, no referente ao assunto, vácuo legislativo, de modo que afastar a previsão do art. 57, § 2º, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social para fazer valer, em detrimento dessa norma, o art. 57, § 8º - quando esse nem sequer foi editado com vistas a regular a questão da data de início dos benefícios - significaria evidente violência às prerrogativas do Poder Legislativo.

Dito de outra forma, caso acolhido o pedido da autarquia nesse ponto, o Supremo Tribunal Federal estaria claramente a legislar, o que lhe é terminantemente vedado. O legislador, no exercício de suas atribuições constitucionalmente conferidas, houve por bem fixar uma determinada disciplina para a data de início do benefício – essa disciplina encontra-se no art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91. A referida norma encontra-se em harmonia com o ordenamento jurídico e, até o momento, não teve sua constitucionalidade questionada. Não há razão, portanto, para se negar aplicação a ela. O que o INSS pretende é que o Supremo Tribunal Federal ignore a existência desse dispositivo, perfeitamente válido e eficaz, e determine a aplicação, em seu lugar, do art. 57, § 8º, do mesmo diploma legislativo, o qual se destina, aliás, a cuidar de situações distintas: as daquelas hipóteses em que o trabalhador permanece ou retorna à atividade especial. Ora, é evidentemente defeso a esta Corte atender a tal pleito, ante a evidente afronta à separação de Poderes e à vontade do legislador, legitima e validamente expressa.

É evidente o escopo da decisão da Suprema Corte no afã de garantir que o segurado não seja prejudicado pela demora na análise do seu pedido de concessão de aposentadoria especial.

Nas hipóteses em que há antecipação da tutela, no curso do processo, não poderá o segurado ser prejudicado pela decisão paradigma, em consonância com a premissa que orientou a tese fixada no referido item II do Tema. Sobre a questão, colaiono excerto do voto proferido pelo Relator, Ministro Dias Toffoli:

De todo modo, não me parece que, ocorrendo o reconhecimento do direito à aposentadoria especial ao trabalhador que não se afastou daquela atividade nociva, a DIB deva ser fixada na data do afastamento do labor e não na data do requerimento. Isso porque, julgada procedente a ação, subentende-se que a resistência da autarquia era, desde o requerimento, injustificada. Dito de outro modo, o postulante efetivamente fazia jus ao benefício desde o requerimento administrativo. Deverá ele ser penalizado por uma resistência imotivada do INSS, sobretudo quando sabidamente os processos administrativo e judicial alongam-se por tempo demasiado? Não é razoável exigir o afastamento do trabalho logo quando da postulação, pois entre essa e o eventual deferimento decorre um tempo durante o qual o indivíduo evidentemente necessita continuar a obter renda para seu sustento, sendo incerto, ademais, nesse primeiro momento, inclusive, o deferimento da aposentação.

Quando, ao final do processo, o segurado tem seu direito à aposentadoria reconhecido e fica evidenciada a falta de fundamento para a resistência do INSS desde a entrada do requerimento, o segurado deve ser penalizado com a postergação da data de início do benefício para o momento em que ele se afastar da atividade? Com a devida vênia, aqui me afigura acertada a convicção esboçada pelo Tribunal a quo, o qual, a respeito desse ponto, assinalou que o segurado, quando prossegue no exercício da atividade, possui direito a receber as parcelas vencidas do benefício desde a data do requerimento administrativo.

Isso registrado, vislumbro como mais acertado, quanto a esse tema específico, que, nas hipóteses em que o indivíduo solicita a aposentadoria e continua a exercer o labor especial, a data de início do benefício deva ser a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão. Entendendo ser essa uma compreensão que bem harmoniza a segurança jurídica, o direito do segurado e o conteúdo do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

Destarte, nos casos em que houve antecipação da tutela em juízo, não haverá efeito retroativo prejudicial ao segurado, que poderá permanecer na atividade até o trânsito em julgado do acórdão paradigma do Tema nº 709 do STF.

Nesse sentido, trago precedentes deste Regional:

PREVIDENCIÁRIO. TEMA 709/STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. 1. São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil. 2. Embargos de declaração parciamente providos para, no caso concreto, esclarecer que fica assegurado à parte autora o recebimento do benefício, por força da decisão judicial que antecipou a tutela, independente do afastamento da atividade, até o trânsito em julgado da decisão paradigma do Supremo Tribunal Federal. 3. O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, suscitados pelo embargante, nele se consideram incluídos independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração, nos termos do artigo 1.025 do Código de Processo Civil. (TRF4 5047381-33.2011.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 04/02/2021)

PREVIDENCIÁRIO. LABOR SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES NOCIVOS. MELHOR BENEFÍCIO. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. ART. 57, § 8.º DA LEI 8.213/1991. TUTELA ESPECÍFICA. (...) Considerando a oposição de embargos de declaração, com pretensão de modificação do teor da decisão, ao acórdão que julgou o RE 791.961/PR, Tema 709 da repercussão geral, em que o STF decidiu pela constitucionalidade do § 8.º do art. 57 da Lei 8.213/1991, que veda a percepção do benefício de aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade nociva à saúde ou à integridade física, bem como considerando que a questão é acessória e circunstancial frente ao objeto do processo, e a fim de não obstar o prosseguimento quanto ao tema principal, além de evitar a produção de efeitos de difícil reparação caso venha a ser revertida a decisão pelo STF, mantém-se, por ora, e até o trânsito em julgado da decisão da Suprema Corte, a desnecessidade de afastamento do segurado de suas atividades para obtenção do benefício de aposentadoria especial. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 5025064-22.2017.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 11/02/2021)

Na mesma toada, há precedente da Terceira Seção deste Regional, no julgamento da Ação Rescisória nº 5032015-84.2020.4.04.0000, Relator Des. Federal Márcio Antônio Rocha, unânime, juntado aos autos em 17/12/2020.

(c) O julgamento exarado pelo STF não se traduz em óbice à imediata implantação da aposentadoria especial, por força de antecipação de tutela deferida no acórdão, à luz do art. 497 do CPC. Isso porque o art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 prevê vedação à concomitância no exercício da atividade nociva e a percepção da aposentadoria especial. Não se pode, todavia, condicionar a concessão do benefício ao desligamento da atividade. O § 8º do art. 57 adverte que o segurado não poderá continuar. Continuar pressupõe a anterior concessão. O condicionamento é à continuidade. A lei previdenciária não criou um requisito para a aposentadoria especial que possa ser apreciado a latere dos demais.

Destarte, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizado-se prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação entre ele e o INSS.

O Decreto 3.048/99, no parágrafo único do art. 69 (redação mantida pelo Decreto nº 10.410, de 01/07/2020), estatui que O segurado será imediatamente notificado da cessação do pagamento de sua aposentadoria especial, no prazo de sessenta dias contado da data de emissão da notificação, salvo comprovação, nesse prazo, de que o exercício dessa atividade ou o operação foi encerrado.

(d) Não há falar em restituição de eventuais parcelas pagas ao segurado por força de antecipação de tutela. No julgamento do Embargos Declaratórios, o STF, ao modular os efeitos da tese de repercussão geral, foi categórico no sentido de que não se questiona a irrepetibilidade dos valores de natureza alimentar, recebidos de boa-fé, sobretudo quando vinham sendo depositados por força de ordem judicial. Os indivíduos que vinham auferindo o benefício previdenciário em razão de pedidos deferidos pelo Poder Judiciário - ou mesmo voluntariamente pela Administração - encontram-se isentos de qualquer obrigação de devolução dos valores recebidos até a proclamação do resultado deste julgamento. Descabido, pois, o sobrestamento do feito em razão da afetação ao Tema 692 do Superior Tribunal de Justiça.

(e) Ainda que haja suspensão do pagamento do benefício, o INSS deverá proceder à averbação do tempo especial reconhecido nos autos, a fim de que se incorpore ao patrimônio jurídico do segurado, já que, Conforme o entendimento da Terceira Seção deste Tribunal, o trabalho prestado se incorpora imediatamente ao patrimônio jurídico do trabalhador. (TRF4, AC 5000156-60.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 12/06/2020). O direito à contagem de tempo de serviço/contribuição se incorpora ao patrimônio jurídico do segurado no momento da prestação da atividade. (TRF4, AC 5028504-25.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 18/03/2020).

Implantação do benefício

Conforme já relatado, o autor apresentou pedido de renúncia ao benefício deferido na sentença e requereu a manutenção da aposentadoria por tempo de contribuição que lhe fora concedida administrativamente (evento 03).

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo índice oficial e aceito na jurisprudência, qual seja:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-10-2019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula nº 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema nº 810 da repercussão geral (RE nº 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe nº 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios recursais

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Dito isso, inicialmente, em atenção ao art. 1.013, § 3º, inciso III, do CPC, forçoso reconhecer a nulidade da sentença citra petita, que diferiu para a execução a definição do percentual a ser estipulado a título de verba honorária.

Sucumbente, o INSS deverá arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência, porquanto as inovações trazidas pela Lei nº 13.256/2016 não afastam a aplicação da Súmula nº 111 do STJ.

Diante do acolhimento parcial da pretensão recursal da Autarquia, este Colegiado vinha entendendo que descabia a majoração da verba honorária por força do art. 85, § 11, do CPC (TRF4, AC nº 5021546-23.2018.4.04.9999, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, maioria, vencido o Relator, juntado aos autos em 14/11/2019).

Porém, em virtude da afetação do Tema 1.059 do STJ [(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação.], resta diferida para a fase de cumprimento de sentença eventual majoração dos honorários advocatícios decorrente do presente julgamento.

De qualquer modo, esclareço que, no caso, não há falar em afronta ao princípio da causalidade. Isso porque, ao acolher, em parte, a apelação do INSS para reformar a sentença e afastar a nocividade em razão da sujeição a vibrações, o acórdão está mantendo o cômputo do tempo de serviço como especial pela sujeição do autor a radiações não ionizantes e pressão atmosférica anormal, bem como pelo condição periculosa do labor e, por conseguinte, também está mantendo o decisum no tocante ao direito da parte autora à concessão da aposentadoria especial, bem como ao pagamento das parcelas devidas desde a DER, de modo que o parcial provimento do recurso do INSS não produzirá qualquer resultado jurídico, restando inalterado o julgado proferido em primeiro grau. Ora, não se pode olvidar que a intenção do órgão previdenciário com o afastamento do cômputo especial no interregno de 06/08/2010 a 31/08/2016, a toda evidência, era a cassação do benefício deferido ao autor no juízo originário, o que resultou infrutífero.

Honorários periciais: Sucumbente o INSS, deverá arcar com o pagamento dos honorários periciais arbitrados.

Custas processuais: O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Conclusão

- Sentença mantida quanto ao (a) cômputo de tempo especial nos lapsos de 14/05/1985 a 15/02/1988, 02/05/1988 a 31/08/1988, 29/04/1995 a 02/08/2006 e 06/08/2010 a 31/08/2016; e (b) direito da parte autora à concessão da aposentadoria especial, a contar da DER (31/08/2016), bem como ao pagamento das parcelas devidas desde então.

- Sentença reformada para (a) afastar o reconhecimento da nocividade do labor no lapso de 06/08/2010 a 31/08/2016, pela sujeição do autor a vibrações, mantido, porém, o cômputo do tempo de serviço diferenciado pelas radiações não ionizantes, pressão atmosférica anormal e periculosidade; (b) reconhecer o direito do autor ao benefício mais vantajoso (aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição integral); e (c) alterar, de ofício, o critério de atualização monetária do débito.

- A parte autora tem direito à implantação do benefício na forma mais vantajosa: aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição. No caso, porém, conforme já relatado, O AUTOR APRESENTOU PEDIDO DE RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DEFERIDO NA SENTENÇA E REQUEREU A MANUTENÇÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO QUE LHE FORA CONCEDIDA ADMINISTRATIVAMENTE (EVENTO 03).

DISPOSITIVO

Pelo exposto, voto por, de ofício, (a) fixar o critério de correção monetária conforme decisão do STF no Tema nº 810 e do STJ no Tema nº 905 e (b) declarar a nulidade parcial da sentença citra petita, quanto à verba honorária; diferir para a fase de cumprimento de sentença a eventual majoração da verba honorária por força do art. 85, § 11, do CPC e dar parcial provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002272195v12 e do código CRC faeffb19.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015278-42.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: FERNANDO LAMPERT RIBEIRO (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. AERONAUTA. PRESSÃO ATMOSFÉRICA ANORMAL.

1. Direito adquirido do autor à concessão do melhor benefício (RE nº 630.501/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJE 26/08/2013).

2. É possível o enquadramento profissional, para fins de aposentadoria especial, das atividades exercidas por aeronautas (pilotos, comissários de bordo etc.) até 09/01/1997, em conformidade com o código 2.4.1 do Quadro Anexo ao Decreto n° 53.831/64 e código 2.4.3 do Anexo II do Decreto n° 83.089/79. A partir de 10/01/1997, data do início da vigência da MP nº 1.523, convertida na Lei nº 9.528/97, que revogou o art. 148 da Lei nº 8.213/91, extinguindo a aposentadoria especial do aeronauta, exige-se a prova da exposição à pressão atmosférica anormal, de modo habitual e permanente.

3. A exposição à pressão atmosférica anormal a que os comissários de bordo em aeronaves estão sujeitos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. Precedentes desta Corte.

4. Tendo em conta o recente julgamento do Tema nº 709 pelo STF, reconhecendo a constitucionalidade da regra inserta no § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, o beneficiário da aposentadoria especial não pode continuar no exercício da atividade nociva ou a ela retornar, seja esta atividade aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Implantado o benefício, seja na via administrativa, seja na judicial, o retorno voluntário ao trabalho nocivo ou a sua continuidade implicará na imediata cessação de seu pagamento.

5. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora. Inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). O direito do trabalhador à proteção de sua saúde no ambiente do trabalho emana da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio constitucional da precedência do custeio.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, de ofício, (a) fixar o critério de correção monetária conforme decisão do STF no Tema nº 810 e do STJ no Tema nº 905 e (b) declarar a nulidade parcial da sentença citra petita, quanto à verba honorária; diferir para a fase de cumprimento de sentença a eventual majoração da verba honorária por força do art. 85, § 11, do CPC e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 24 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002272196v6 e do código CRC 84b23004.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 25/5/2021, às 15:8:56

Conferência de autenticidade emitida em 02/06/2021 04:01:23.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 08/02/2021 A 17/02/2021

Apelação Cível Nº 5015278-42.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: FERNANDO LAMPERT RIBEIRO (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ MAURÍCIO DE MORAIS RIBEIRO (OAB RS053381)

ADVOGADO: LUIZ MAURÍCIO DE MORAIS RIBEIRO

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 02/06/2021 04:01:23.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 08/04/2021

Apelação Cível Nº 5015278-42.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: LUIZ MAURÍCIO DE MORAIS RIBEIRO por FERNANDO LAMPERT RIBEIRO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: FERNANDO LAMPERT RIBEIRO (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ MAURÍCIO DE MORAIS RIBEIRO (OAB RS053381)

ADVOGADO: LUIZ MAURÍCIO DE MORAIS RIBEIRO

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 02/06/2021 04:01:23.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 17/05/2021 A 24/05/2021

Apelação Cível Nº 5015278-42.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: FERNANDO LAMPERT RIBEIRO (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ MAURÍCIO DE MORAIS RIBEIRO (OAB RS053381)

ADVOGADO: LUIZ MAURÍCIO DE MORAIS RIBEIRO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Juíza Federal ÉRIKA GIOVANINI REUPKE

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 02/06/2021 04:01:23.