PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. CIMENTO. POEIRAS E FUMOS METÁLICOS. EQUIPAMENTO DE PR...

3. Nos limites em que comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

4. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos, cimento, poeiras e fumos metálicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

5. Tendo havido oscilação dos níveis de tolerância da exposição a ruído ocupacional, previstos nos normativos que se sucederam, devem ser considerados os parâmetros previstos pela norma vigente ao tempo da prestação do serviço, ainda que mais recentemente tenha havido redução do nível máximo de exposição segura. Precedentes do STJ (Ag.Rg. no REsp 1381224/PR)

6. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. A eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de todo e qualquer meio pelo qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida. Em se tratando de ruído nem mesmo a comprovação de que a utilização de protetores reduzia a intensidade do som a níveis inferiores aos máximos deve afastar o reconhecimento da especialidade da atividade, pois já comprovado que a exposição por períodos prolongados produz danos em decorrência das vibrações transmitidas, que não são eliminadas pelo uso do equipamento de proteção.

9. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos agravos retidos da parte autora, dar parcial provimento à apelação do autor, julgar prejudicado o recurso do INSS, negar provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Antonio Zandoneri Soares Apolinario contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (01-09-2009), mediante o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido nos períodos de 13-01-1981 a 13-04-1981, 30-04-1981 a 22-02-1984, 28-05-1984 a 22-08-1984, 18-12-84 a 04-02-1985, 27-05-1985 a 07-11-1985, 14-01-1986 a 09-04-1986, 02-07-1986 a 01-10-1987, 30-11-1987 a 09-11-1990, 18-04-1991 a 07-04-1997 e 10-09-1997 a 28-08-2009. Alternativamente, requer a reafirmação da DER.

Contra as decisões que indeferiram a produção de prova pericial por similaridade (evento 14 - DESPEC1, evento 28 - DESP1 e evento 42 - DESP1), o autor interpôs agravos retidos (evento 17 - AGRRETID1, evento 31 - AGRRETID1 e evento 45 - AGRRETID1).

Sentenciando, o juízo a quo extinguiu o feito sem resolução de mérito quanto ao pedido contagem de tempo de contribuição após a DER, por falta de interesse de agir. No mérito, julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço nos intervalos de 13-01-1981 a 13-04-1981, 30-04-1981 a 22-02-1984, 27-05-1985 a 07-11-1985, 14-01-1986 a 09-04-1986, 02-07-1986 a 01-10-1987, 30-11-1987 a 09-11-1990, 18-04-1991 a 07-04-1997, 10-09-1997 a 28-08-2009, e condenando o INSS a conceder à parte autora a aposentadoria especial, desde a DER. Condenou, ainda, o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas monetariamente pelo IGP-DI (02-2003 a 03-2006) e pelo INPC (04-2006 a 06-2009), acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, até 30-06-2009. A contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei n. 11.960, de 29/06/2009, que alterou o art. 1-F da Lei n. 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Arbitrou os honorários de advogado em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vencidas após a prolação da sentença, nos termos da Súmula Nº. 111 do STJ. Sem custas processuais (art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96).

O autor apela postulando, inicialmente, a apreciação dos agravos retidos anteriormente interpostos, com o reconhecimento do cerceamento de defesa e pugna pelo afastamento da extinção do feito sem julgamento de mérito quanto à possibilidade de reafirmação da DER, bem como pelo cômputo dos períodos laborados em condições especiais após tal data. No mérito, argúi ter resultado demonstrada a natureza especial do labor prestado nos intervalos de 28-05-1984 a 22-08-1984, 18-12-1984 a 04-02-1984. Quantos aos lapsos de 05-02-2006 a 28-02-2006 e 10-09-2008 a 15-08-2009, períodos em que esteve em gozo auxílio-doença por acidente de trabalho, requer o reconhecimento da natureza especial das atividades. Defende, também, a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum após 28-05-1998.

O INSS, por seu turno, recorre argumentando que o fornecimento de EPIs eficazes afasta a especialidade do labor. Alega, ainda, haver erro material no dispositivo da sentença, que acabou por reconhecer a especialidade do labor exercido nos períodos em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença.

Com contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

No evento 5 desta instância, postula o autor a antecipação dos efeitos da tutela (evento 5 - PET1).

É o relatório.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, ademais, incide o disposto na Súmula 490 do STJ, segundo a qual, a dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas, situação aqui configurada, razão pela qual conheço da remessa oficial.

Preliminarmente, não procedem as alegações da parte autora com relação ao cerceamento de defesa, em vista do indeferimento da produção de prova pericial por similaridade. Nos termos do art. 370 do NCPC, o julgador pode indeferir a produção de provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias, mormente por que destinadas à formação de seu convencimento. Portanto, se entender encontrar-se munido de suficientes elementos de convicção, é dispensável a produção de outras provas. Assim, nego provimento aos agravos retidos interpostos pelo autor.

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 13-01-1981 a 13-04-1981, 30-04-1981 a 22-02-1984, 28-05-84 a 22-08-84, 18-12-84 a 04-02-85, 27-05-1985 a 07-11-1985, 14-01-1986 a 09-04-1986, 02-07-1986 a 01-10-1987, 30-11-1987 a 09-11-1990, 18-04-1991 a 07-04-1997, 10-09-1997 a 04-02-2006, 01-03-2006 a 09-09-2008 e 16-08-2009 a 28-08-2009;

- ao cômputo dos períodos de 05-02-2006 a 28-02-2006 e 10-09-2008 a 15-08-2009, em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença;

- ao afastamento da especialidade em decorrência da utilização de EPIs eficazes;

- à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum após 28-05-1998;

- à consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da DER (01-09-2009);

- à possibilidade de reafirmação da DER.

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:

1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;

2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).

Revisando jurisprudência desta Corte, providência do Colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.171/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Período: 13-01-1981 a 13-04-1981.

Empresa: Manoel Antonio Rocha.

Atividades/funções: auxiliar de funileiro.

Agentes nocivos: fumos metálicos, radiações não-ionizantes e hidrocarbonetos aromáticos oriundos do contato com óleo mineral, tintas e solventes.

Provas: DSS - 8030 (evento 1 - PROCADM9 - fl. 04), laudo técnico pericial por similaridade (evento 1 - PROCADM9 - fls. 06 - 10) e CTPS (evento 1 - CTPS11 - fl. 02)

Enquadramento legal: item 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 e item 1.2.11 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; item 1.1.4 (radiações não-ionizantes) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.2.9 (outros tóxicos inorgânicos - fumos metálicos) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser mantida a sentença neste ponto.

Período: 30-04-1981 a 22-02-1984.

Empresa: Bettanin Industrial S/A.

Atividades/funções: auxiliar de serviços gerais.

Agentes nocivos: ruído médio de 85 dB(A).

Provas: DSS - 8030 (evento 1 - PROCADM9 - fl. 11), LTCAT - Laudo Técnico Pericial (evento 1 - PROCADM9 - fls. 12 - 13) e CTPS (evento 1 - CTPS11 - fl. 02)

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibeis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser mantida a sentença neste ponto.

Período: 28-05-1984 a 22-08-1984.

Empresa: Construtora Queiroz Galvão S/A. - construção civil.

Atividades/funções: servente. Demole edificações de concreto, alvenaria e outras estruturas. Prepara canteiros de obras, compacta solos, limpa máquinas e ferramentas, prepara massa de concreto e outros materiais.

Agentes nocivos: cimento.

Provas: Laudo Técnico Pericial por similaridade (evento 1 - PROCADM8 - fls. 32 - 36 e PROCADM9 - fls. 01-02), PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 33 - PROCADM2 - fls. 01-02) e CTPS (evento 1 - CTPS11 - fl. 03)

Enquadramento legal: item 1.2.10 (poeiras minerais nocivas) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.2.12 (sílica, silicatos, carvão, cimento e amianto) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: o julgador singular afastou a especialidade do labor sob o argumento de que não há juízo de certeza sobre as atividades exercidas pelo autor. Entretanto, como se observa do PPP juntado no evento 33, verifica-se que o exercício de seu labor ocorria junto aos canteiros de obra, trabalhando com cimento. Assim, viável a utilização das conclusões do laudo por similaridade relativamente ao agente nocivo cimento, impondo-se o reconhecimento da natureza especial do labor desenvolvido no período. Por conseguinte, merece reforma a sentença no ponto.

Períodos: 18-12-1984 a 04-02-1985.

Empresa: Jatocret Engenharia LTDA. - Engenharia Geral.

Atividades/funções: servente.

Agentes nocivos: ---

Provas: Laudo Técnico Pericial por similaridade (evento 1 - PROCADM8 - fls. 32 - 36 e PROCADM9 - fls. 01-02), e CTPS (evento 1 - CTPS11 - fl. 03).

Enquadramento legal: ---

Conclusão: apesar de juntada a CTPS trazendo a função do autor como servente, não há qualquer documento nos autos que esclareça as atividades exercidas, sendo certo que a empregadora se trata de firma de engenharia geral, não se podendo presumir que o demandante, trabalhando como servente, estaria submetido a agentes agressivos. Inviável a utilização de laudo técnico realizado em empresa diversa, pela impossibilidade de se apontar se as atividades exercidas eram as mesmas. Portanto, inviável o reconhecimento da especialidade do labor no período em questão, merecendo ser mantida a sentença no ponto.

Período: 27-05-1985 a 07-11-1985.

Empresa: Cosmopuma Indústria de Espuma Sintética LTDA.

Atividades/funções: auxiliar de fábrica.

Agentes nocivos: ruídos de 93 dB(A) e hidrocarbonetos.

Provas: DSS 8030 (evento 1 - PROCADM9 - fl. 14), laudo técnico pericial (evento 1 - PROCADM9 - fls. 15-21) e CTPS (evento 1 - CTPS11 - fl. 03)

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibeis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64, código 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser mantida a sentença neste ponto.

Período: 14-01-1986 a 09-04-1986.

Empresa: A. Araújo S/A Engenharia e Montagens.

Atividades/funções: ajudante de soldador.

Agentes nocivos: poeiras, fumos metálicos, hidrocarbonetos aromáticos oriundos do contato com óleos e graxas.

Provas: DSS - 8030 (evento 1 - PROCADM9 - fl. 23) e CTPS (evento 1 - CTPS11 - fl. 03).

Enquadramento legal: códigos 1.2.9 (poeiras e fumos metálicos) e 1.2.11 (hidrocarbonetos aromáticos) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e códigos 1.2.10 (hidrocarbonetos aromáticos) e 1.2.11 (fumos metálicos) do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser mantida a sentença neste ponto.

Períodos: 02-07-1986 a 01-10-1987, 30-11-1987 a 09-11-1990 e 18-04-1991 a 07-04-1997 .

Empresa: AGCO do Brasil Comércio e Indústria LTDA.

Atividades/funções: 02-07-1986 a 20-11-1986: ajudante; 21-11-1986 a 01-10-1987: operador de máquina; 30-11-1987 a 09-11-1990: operador de máquina; 18-04-1991 a 07-04-1997: operador de máquina.

Agentes nocivos: ruído de 91 dB(A), hidrocarbonetos aromáticos (óleos e graxas).

Provas: DSS - 8030 (evento 1 - PROCADM10 - fl. 02), CTPS (evento 1 - CTPS11 - fls. 03-04).

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibeis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; ruído superior a 90 decibéis a partir de 06-03-97 até 18-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 na redação original; códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64, código 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser mantida a sentença neste ponto.

Período: 10-09-1997 a 28-08-2009.

Empresa: INDUSTEC - Indústria Metalúrgica S/A.

Atividades/funções: 10-09-1997 a 30-06-2002: operador de máquina; 01-07-2002 a 31-12-2005: operador torno CNC; 01-01-2006 a 30-04-2007: operador torno CNC; 01-05-2007 a 28-08-2009: operador centro usinagem horizontal.

Agentes nocivos: 10-09-1997 a 31-12-2005: ruído de 90,6 dB(A); 01-01-01-2006 a 28-08-2009: ruído de 91,8 dB(A)

Provas: PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 1 - PROCADM10 - fls. 19-20) e CTPS (evento 1 - CTPS13 - fl. 05)

Enquadramento legal: ruído superior a 90 decibeis a partir de 06-03-97 até 18-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 na redação original; ruído superior a 85 decibeis a partir de 19-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Os intervalos de 05-02-2006 a 28-02-2006 e 10-09-2008 a 15-08-2009, durante os quais o autor esteve em gozo de auxílio-doença, poderão ser computados como tempo de serviço especial.

No julgamento dos EI 5002381-29.2010.404.7102, esta Corte uniformizou o entendimento sobre o tema. O resultado do julgamento ficou assentado no voto de desempate do Vice-Presidente da Corte, Desembargador Federal Wowk Penteado, que adotou, em parte os elementos contidos no voto do Relator, Desembargador Ricardo Teixeira e em parte os apresentados pelo Desembargador Celso Kipper.

Deste voto, salvo melhor juízo, resultou que para os períodos anteriores ou posteriores à modificação na redação do art. 65 do Decreto 3.048/1999, operada pelo Decreto 4.882/2003, a possibilidade de contagem como especial do tempo em gozo de auxílio-doença depende da vinculação do afastamento do segurado à atividade profissional que realiza, tendo havido, ou não, acidente de trabalho.

Interpretando as atuais normas, e tendo em consideração o caráter protetivo das disposições que regem o enquadramento das atividades desenvolvidas pelo segurado em condições nocivas, esta Corte reconhece, mesmo na vigência da nova e mais explícita redação do dispositivo regulamentar, que também deve ser admitido como de natureza especial o tempo de afastamento do segurado, em gozo do auxílio-doença, sempre que haja vinculação entre a causa do afastamento e as suas especiais funções.

Quando porém, a incapacidade temporária decorrer de motivos alheios à atividade laboral, não há direito à contagem diferenciada do tempo, o que, nas palavras do Desembargador Kipper, "constituiria ofensa não só ao artigo 65 do Decreto n. 3.048/99, mas principalmente ao § 1º do art. 201 da Constituição Federal de 1988."

Na hipótese em exame, os benefícios de auxílio-doença recebidos pelo autor possuem natureza acidentária e restou demonstrado nos autos (evento 1 - PROCADM8 - fl. 03) que seu afastamento do trabalho decorreu de incapacidade relacionada ao exercício da sua atividade profissional.

Assim, procede o pedido relativo ao cômputo do tempo de serviço especial durante os períodos em auxílio-doença acidentário, devendo ser parcialmente reformada a sentença neste ponto. Resta prejudicado o apelo do INSS para que se corrija o dispositivo da sentença, frente à reforma da sentença para reconhecer o labor especial nos intervalos de auxílio-doença acidentário.

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das atividades exercida em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.

Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência do uso de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, de forma inequívoca, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.

Tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPIs é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por fim, cabe citar o recente julgamento do STF a respeito da matéria, ARE 664.335, em 04-12-2014, pelo Tribunal Pleno, quando restou assentado que, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria".

Quanto aos agentes químicos, a utilização de luvas e cremes de proteção não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o autor.

Com efeito, tais cremes são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Exatamente em decorrência de tais características, torna-se impossível ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por tais cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Torna-se, destarte, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea.

Assim, não convincente a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos, ainda mais considerando que a exposição do autor a tais elementos ocorria de forma "contínua e permanente".

Frise-se que tal entendimento vem sendo reiteradamente adotado no âmbito trabalhista, restando caracterizada a insalubridade em grau máximo do labor desempenhado por trabalhadores da área de mecânica de manutenção, ainda que demonstrada através de prova técnica a adequada utilização de cremes protetores. Em tal sentido:

Por conseguinte, considerando que a caracterização da especialidade do labor em decorrência da exposição do segurado a agentes químicos prescinde de análise quantitativa, bem como demonstrada a impossibilidade de total neutralização dos efeitos de tais agentes através do uso dos EPIs fornecidos ao autor, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, o demandante alcança, na DER (01-09-2009), 26 anos e 01 mês e 15 dias de tempo de serviço especial.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2009 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER.

Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento;

- ao pagamento das parcelas vencidas.

Por fim, transcorridos menos de cinco anos entre a DER (01-09-2009) e o ajuizamento da presente demanda (09-02-2010), inocorrente, no caso, a prescrição quinquenal.

Concedida a aposentadoria especial, resta prejudicado o apelo da parte autora quanto à possibilidade de conversão do labor especial em tempo de serviço comum após 28-05-98 e a possibilidade de reafirmação da der.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do beneplácito ora determinada.

Determinada a implantação do benefício, resulta atendido o pleito do autor de antecipação dos efeitos da tutela efetuado no evento 5 desta instância.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Negado provimento aos agravos retidos do demandante. Parcialmente provido o apelo do autor para reconhecer a natureza especial do labor desenvolvido no intervalo de 28-05-1984 a 22-08-1984, bem como nos períodos de 05-02-2006 a 28-02-2006 e 10-09-2008 a 15-08-2009, durante os quais o autor esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário. Nos demais pontos, mantida a sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos agravos retidos da parte autora, dar parcial provimento à apelação do autor, julgar prejudicado o recurso do INSS, negar provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/07/2016, na seqüência 512, disponibilizada no DE de 28/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, JULGAR PREJUDICADO O RECURSO DO INSS, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.