PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E HIDROCARBONETOS. PERICULOSIDADE INERENTE AO LABOR EXERCIDO EM LOCAIS D...

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E HIDROCARBONETOS. PERICULOSIDADE INERENTE AO LABOR EXERCIDO EM LOCAIS DE ESTOCAGEM DE COMBUSTÍVEIS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DIFERIMENTO PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A exposição a níveis de ruído superiores aos limites legais de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

6. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial.

7. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte.

8. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

9. Preenchidos os requisitos cumulativos para a concessão da aposentadoria especial, tendo o segurado direito ao benefício.

10. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do apelo do autor e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por Selivio Berti contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (03-09-2013), mediante o reconhecimento da natureza especial de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 01-02-1981 a 01-04-1984, 02-04-1984 a 15-10-1986, 09-12-1986 a 09-11-1990, 01-04-1991 a 01-06-1991, 04-01-1993 a 06-01-1998, 01-07-1998 a 09-12-1999, 20-12-1999 a 31-07-2008, 15-01-2009 a 07-09-2011, 19-10-2011 a 10-07-2013. Caso não preencha os requisitos para obtenção do benefício de aposentadoria especial, postula a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço nos períodos de 01-02-1981 a 01-04-1984, 02-04-1984 a 15-10-1986, 09-12-1986 a 09-11-1990 e 19-10-2011 a 11-06-2013, condenando o INSS a conceder à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, com marco inicial na data do requerimento. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, esses desde a citação. Em decorrência da sucumbência recíproca, determinou a compensação dos honorários advocatícios. Sem custas processuais.

O autor apela sustentando ter resultado comprovada a especialidade das atividades laborais desenvolvidas nos períodos de 01-04-1991 a 01-06-1991, 04-01-1993 a 06-01-1998, 01-07-1998 a 09-12-1999, 20-12-1999 a 31-07-2008 e 15-01-2009 a 24-08-2011, fazendo jus, assim, à concessão do benefício de aposentadoria especial. Subsidiariamente, em não sendo o entendimento, postula o recálculo do tempo de contribuição concedido. Requer, por fim, a condenação do INSS ao pagamento dos honorários de sucumbência nos termos do art. 20, § 3º, do CPC.

O INSS, por seu turno, recorre sustentando a impossibilidade de reconhecimento da especialidade do labor desempenhado pelo autor, porquanto inviável o seu enquadramento por categoria profissional, bem como por não ter resultado demonstrada sua exposição a agentes nocivos de forma habitual e permanente. Ademais, aponta que o fornecimento de EPIs eficazes afasta a nocividade de eventual contato com agentes insalubres. Caso mantida a sentença, requer a aplicação da Lei n.º 11.960/09 em relação aos critérios de correção monetária e juros de mora

Com contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.

Assim, conheço da remessa oficial.

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01-02-1981 a 01-04-1984, 02-04-1984 a 15-10-1986, 09-12-1986 a 09-11-1990, 01-04-1991 a 01-06-1991, 04-01-1993 a 06-01-1998, 01-07-1998 a 09-12-1999, 20-12-1999 a 31-07-2008, 15-01-2009 a 24-08-2011 e 19-10-2011 a 11-06-2013;

- ao afastamento da especialidade em decorrência da utilização de EPIs eficazes;

- à possibilidade de reconhecimento da natureza especial do labor ainda que a exposição do segurado a agentes nocivos não tenha ocorrido de forma habitual e permanente;

- à consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da DER (03-09-2013);

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:

1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;

2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).

Revisando jurisprudência desta Corte, providência do Colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.171/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Períodos: 01-02-1981 a 01-04-1984 e 02-04-1984 a 15-10-1986.

Empresas: Telvino Signori e Abastecedora Signori Ltda.

Atividades/funções: frentista.

Agentes nocivos: produtos químicos corrosivos, tóxicos, solventes orgânicos e derivados de petróleo, óleo diesel, gasolina e álcool.

Provas: CTPS (evento 1 - PROCADM9 - fls. 10-11), PPP - Perfil Profissiográfico Profissional (evento 1 - PROCADM12 - fls. 12-13) e declaração do empregador (evento 23 - DECL2).

Enquadramento legal: código 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e código 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros composto de carbono) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: há declaração do empregador de ambas as empresas em que o autor laborou referindo que as atividades desempenhadas foram idênticas. Portanto, cabível a consideração das informações contidas no PPP da empresa Abastecedora Signori Ltda para a empresa Telvino Signori. Dessa forma, conclui-se que os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada, sendo possível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Períodos: 09-12-1986 a 09-11-1990.

Empresa: Agrale S/A.

Atividades/funções: 09-12-1986 a 31-03-1987: ajustador de produção; 01-04-1987 a 09-11-1990: operador de furadeira.

Agentes nocivos: ruídos de 87,79 decibéis.

Provas: CTPS (evento 1 - PROCADM9 - fls. 11, 13-14) e PPP - Perfil Profissiográfico Profissional (evento 1 - PROCADM12 - fls. 03-04).

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. No período analisado, consta-se que o autor esteve exposto a ruído superior a 80dB(A), estando, portanto, acima do limite legal permitido à época do labor. Desse modo, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Períodos: 01-04-1991 a 01-06-1991 e 04-01-1993 a 06-01-1998.

Empresa: Posto Salvador Ltda.

Atividades/funções: frentista.

Agentes nocivos: periculosidade inerente ao armazenamento de líquidos inflamáveis.

Provas: CTPS (evento 1 - PROCADM9 - fl. 11); Perfil Profissiográfico Profissional por similaridade (evento 1 - PROCADM15, fls. 06-07) e declaração do empregador do autor (evento 23 - DECL2 - fls. 02-03).

Enquadramento legal: súmula n.º 198 do extinto TFR.

Conclusão: o magistrado singular não reconheceu a especialidade do período por entender que a simples prova do exercício de frentista, por força do descrito na CTPS do autor, não induz ao reconhecimento da atividade especial. Contudo, em que pese o documento não comprove, por si só, a exposição do autor a qualquer agente nocivo previsto na legislação de regência, entende-se por possível o reconhecimento da especialidade do período.

Conforme se depreende de declaração firmada pelo empregador à época do labor (evento 23 - DECL2 - fls. 02-03), fora impossibilitado o fornecimento do PPP diante da inatividade e extravio de documentos da empresa. Dessa forma, extinta a empresa em que laborou o segurado, deve ser admitida como prova laudo realizado em empresa similar, com observância das mesmas atividades empenhadas e condições de trabalho, importando no caso, o aproveitamento do PPP fornecido pela empresa "Auto Posto Comboio Ltda.", no qual desempenhava a mesma função exercida na empresa em questão. Assim, diante da periculosidade inerente do trabalho envolvendo produtos químicos altamente inflamáveis e explosivos como a gasolina, impõe-se o reconhecimento da especialidade do período, merecendo ser reformada a sentença no ponto.

Período: 01-07-1998 a 09-12-1999.

Empresa: Auto Posto Comboio Ltda.

Atividades/funções: frentista.

Agentes nocivos: periculosidade inerente ao armazenamento de líquidos inflamáveis.

Provas: PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 1 - PROCADM15, fls. 06-07).

Enquadramento legal: súmula n.º 198 do extinto TFR.

Conclusão: o julgador singular não reconheceu a natureza especial do labor considerando que não comprovada a exposição efetiva a agentes nocivos listados nos decretos regulamentadores, porquanto exposto a "vapores, postura incorreta e acidente". Contudo, ao se avaliar a especialidade das atividades próprias de trabalhadores em locais de estocagem de líquidos combustíveis inflamáveis, não se pode deixar de considerar o aspecto peculiar da periculosidade que decorre do trabalho envolvendo produtos químicos altamente inflamáveis e explosivos como a gasolina, o GLP, o álcool e óleo diesel, cujo manuseio deve observar estritamente normas e padrões específicos de segurança e proteção.

A jurisprudência deste Tribunal já se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco.

Acerca do assunto, elucidativas as considerações tecidas pelo eminente Des. Federal João Batista Pinto Silveira por ocasião do julgamento da REOAC n.º 2008.71.14.001086-8, 6ª Turma, Unânime, Unânime, D.E. 05/03/2010), in verbis:

Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor prestado no período, merecendo a reforma a sentença no ponto.

Período: 20-12-1999 a 31-07-2008.

Empresa: Abastecedora de Combustíveis Petrolium Ltda.

Atividades/funções: 20-12-1999 a 31-12-2003: frentista; 01-01-2004 a 31-07-2008: trocador de óleo.

Agentes nocivos: 20-12-1999 a 31-12-2003: ruídos de 73,7 decibéis; 01-01-2004 a 23-03-2005: ruídos de 72,3 decibéis, benzeno, hidrocarbonetos e óleos e graxas minerais; 10-04-2007 a 31-07-2008: ruídos de 74,2 decibéis e hidrocarbonetos oriundos de óleos e graxas minerais; em todo o período: periculosidade inerente ao labor desempenhado em local de estocagem de líquidos inflamáveis.

Provas: PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 1 - PROCADM11 - fls. 11-14 e PROCADM16 - fls. 11-12).

Enquadramento legal: códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64, código 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79, Súmula n.º 198 do extinto TFR.

Conclusão: em relação ao agente nocivo ruído, incabível o reconhecimento da especialidade do labor, porquanto, com as alterações previstas nos Decretos nº 2.172/97 e 4.882/03, o nível de pressão sonora medido encontra-se abaixo do limite legal de tolerância vigente à época do labor. Contudo, faz jus o autor ao reconhecimento da especialidade do labor na integralidade do período em decorrência de sua sujeição a hidrocarbonetos aromáticos. O julgador singular não reconheceu a especialidade do labor sob o argumento de que houve utilização de EPIs e não há comprovação dos níveis de concentração dos agentes químicos presentes no local de trabalho do demandante.

Todavia, deve ser reformada a sentença no ponto, pois os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos - tóxicos orgânicos e inorgânicos -, diferentemente do que ocorre com alguns agentes agressivos, como ruído, calor, frio ou eletricidade, não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários.

Em relação à utilização de EPIs, o PPP faz menção ao fornecimento de cremes protetores, sapatos e luvas de segurança. A utilização apenas de tais equipamentos, contudo, não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o autor.

Com efeito, com relação aos cremes, especificamente, são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Exatamente em decorrência de tais características, torna-se impossível ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por tais cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Torna-se, destarte, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea. Por fim, em relação às luvas e sapatos protetores, verifica-se que não foram adequadamente fornecidos na integralidade do período laborado, não sendo crível que a mera menção de fornecimento por prazo determinado seja capaz de afastar a natureza especial do labor.

Assim, inviável a afirmação de que a utilização de cremes de proteção, sapatos e luvas, ainda que de forma adequada, possuem o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos.

Frise-se que tal entendimento vem sendo reiteradamente adotado no âmbito trabalhista, restando caracterizada a insalubridade em grau máximo do labor desempenhado por trabalhadores em contato com agentes químicos, ainda que demonstrada através de prova técnica a adequada utilização de cremes protetores. Em tal sentido:

Por conseguinte, considerando que a caracterização da especialidade do labor em decorrência da exposição do segurado a agentes químicos prescinde de análise quantitativa, bem como demonstrada a impossibilidade de total neutralização dos efeitos de tais agentes através do uso dos EPIs fornecidos ao autor, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser reformada a sentença neste ponto.

Período: 15-01-2009 a 24-08-2011.

Empresa: Poli Auto Posto e Serviços Ltda.

Atividades/funções: frentista.

Agentes nocivos: periculosidade inerente à estocagem de líquidos inflamáveis.

Provas: PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 1 - PROCADM14 - fl. 15).

Enquadramento legal: súmula n.º 198 do extinto TFR.

Conclusão: o julgador singular afastou a natureza especial do labor porquanto os níveis de ruído informados no PPP encontram-se abaixo do limite legal de tolerância vigente à época da prestação do labor. Todavia, conforme laudos e PPP referentes aos demais períodos em que o autor exerceu o labor de frentista, bem como em consonância com a fundamentação acima exposta, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor prestado pelo demandante no intervalo em tela em decorrência da periculosidade inerente ao desempenho de atividades em locais com estocagem de grandes quantidades de combustíveis, merecendo reforma a sentença no ponto.

Período: 19-10-2011 a 11-06-2013.

Empresa: BCR Comércio de Combustíveis Ltda.

Atividades/funções: lubrificador.

Agentes nocivos: 19-10-2011 a 01-10-2012: ruídos de 62 decibéis e inflamáveis, tais como alcatrão, óleos minerais, óleo queimado, parafina e outras substâncias cancerígenas; 01-10-2012 a 13-06-2013: ruídos de 66,24 decibéis e inflamáveis, tais como alcatrão, óleos minerais, óleo queimado, parafina e outras substâncias cancerígenas.

Provas: PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 1 - PROCADM13 - fls. 11-13).

Enquadramento legal: súmula n.º 198 do extinto TFR.

Conclusão: quanto ao agente nocivo ruído, incabível o reconhecimento da especialidade do labor, porquanto os níveis de pressão sonora medidos encontram-se abaixo do limite legal de tolerância vigente à época do labor. Contudo, faz jus o autor ao reconhecimento da especialidade do labor na integralidade do período em decorrência de sua sujeição aos agentes químicos referidos, pois, de acordo com a descrição de suas atividades, laborava em contato direto com tais agentes nocivos. Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor prestado no período de 19-10-2011 a 11-06-2013, merecendo a confirmação da sentença no ponto.

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

Equipamento de Proteção Individual - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é considerada irrelevante para o reconhecimento das atividades exercida em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme admitido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.

Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência do uso de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, de forma inequívoca, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.

Em se tratando de determinados fatores de nocividade nem mesmo a comprovação de que foram fornecidos e usados EPIs , com redução do potencial de risco da atividade aos limites normativos de tolerância é capaz de neutralizar os efeitos à saúde do trabalhador a longo prazo.

A eficácia dos equipamentos de proteção individual, ademais, não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de toda e qualquer forma pela qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.

No que diz respeito ao uso de EPIs frente ao agente nocivo ruído, nem mesmo a comprovação da redução da intensidade da exposição aos limites normativos de tolerância, pelo uso do equipamento protetivo, é capaz de neutralizar as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, dele, para o ouvido interno (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por fim, cabe citar o julgamento do STF a respeito da matéria, ARE 664.335, em 04-12-2014, pelo Tribunal Pleno, quando restou assentado que, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria".

APOSENTADORIA ESPECIAL - REQUISITOS

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, o demandante alcança, na DER (03-09-2013), 29 anos, 01 mês e 14 dias de tempo de serviço especial.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2013 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 300 contribuições na DER.

A circunstância de permanecer o autor em atividade após a data de entrada do requerimento administrativo de aposentadoria não obsta à implantação do benefício nem a fixação de seus efeitos financeiros desde a DER.

Primeiro, porque a data de início do benefício de aposentadoria especial, segundo o art. 57. § 2º, da Lei nº 8.213/91, deve ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme dispõe o art. 49 do mesmo diploma legal:

Segundo, porque acolher o argumento do INSS significaria onerar o segurado com os custos da demora no processamento administrativo e da ação judicial. Não seria razoável exigir que se afastasse das atividades laborais desde o requerimento administrativo a fim de que, sem remuneração salarial, aguardasse em casa a resolução do litígio.

Terceiro, e nem por isso menos importante, porque foi afirmada pela Corte Especial deste Tribunal, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade (Incidente nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira), em sessão realizada em 24-05-2012, a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em acórdão assim ementado:

Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento;

- ao pagamento das parcelas vencidas.

Transcorridos menos de cinco anos entre a DER (03-06-2013) e o ajuizamento da demanda (29-11-2013), não incide, no caso, a prescrição quinquenal.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados o recurso do INSS e a remessa necessária no ponto.

Tendo havido modificação da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a impossibilidade de se estabelecer com precisão o valor mensal do benefício aqui deferido, não é possível desde logo saber a quantos salários-mínimos equivalerá o total da condenação, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários da tabela do parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, caberá ao INSS o pagamento dos honorários de sucumbência, integralmente, a serem definidos pelo juízo de origem, nos termos do § 4º, II, do art. 85 do NCPC, sobre o valor da condenação, considerando-se as parcelas vencidas até a decisão de procedência. A fixação deverá observar os critérios e limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo legal.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Provido o apelo do autor para reconhecer a natureza especial do labor prestados nos períodos de 01-04-1991 a 01-06-1991, 04-01-1993 a 06-01-1998, 01-07-1998 a 09-12-1999, 20-12-1999 a 31-07-2008 e 15-01-2009 a 24-08-2011, determinar a implementação do benefício de aposentadoria especial, desde a DER (03-09-2013), bem como condenar exclusivamente o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, conforme parâmetros acima determinados. Diferida a fixação dos critérios de correção monetária e juros de mora para a fase de liquidação do julgado. Nos demais pontos, mantida a sentença.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, conhecer em parte do apelo do INSS e da remessa oficial e, nessa extensão, negar-lhes provimento e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/06/2017, na seqüência 78, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, CONHECER EM PARTE DO APELO DO INSS E DA REMESSA OFICIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHES PROVIMENTO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.