PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. RUÍDO. PERÍODOS E NÍVEIS DE EXPOSIÇÃO. PROVA. USO D...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007515-73.2015.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: DARIO FAUSTINO DE BRITO (AUTOR)

RELATÓRIO

A parte autora propôs ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretendendo a concessão de aposentadoria especial, desde a Data de Entrada do Requerimento - DER, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades laborais nos períodos de 01/07/1980 a 18/10/1989, de 19/06/1990 a 08/11/1990, de 08/01/1992 a 16/11/1992, de 02/03/1993 a 12/11/1993, de 08/03/1994 a 19/09/1994 e de 18/01/1995 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 10/06/1996, de 15/08/1996 a 21/11/1996, de 05/03/1997 a 20/06/1998, de 23/11/1999 a 24/07/2000, de 03/08/2000 a 20/10/2000, de 16/01/2001 a 12/08/2002 e de 07/11/2003 a 11/04/2005, bem como mediante a averbação do período urbano 09/01/1991 a 17/12/1991, para o qual também requereu declaração de especialidade.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 27/07/2018, cujo dispositivo tem o seguinte teor (ev. 100):

3. DISPOSITIVO

Pelo exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para reconhecer o exercício de atividade comum urbana no período de 09/01/1991 a 17/12/1991, o exercício de atividade especial dos períodos de 01/04/1982 a 18/10/1989, considerada como atividade preponderante, nos termos do art. 66 do Decreto nº 3.0418/1999, dos períodos de 19/06/1990 a 08/11/1990, 08/01/1992 a 16/11/1992, de 02/03/1993 a 12/11/1993, de 08/03/1994 a 19/09/1994 e de 18/01/1995 a 28/04/1995 com a conversão pelo multiplicador 0,75, e dos períodos de 01/07/1980 a 31/12/1981 e de 01/01/1982 a 31/03/1982, de 29/04/1995 a 10/06/1996, 09/01/1991 a 17/12/1991, de 15/08/1996 a 21/11/1996, 05/03/1997 a 20/06/1998 e de 23/11/1999 a 24/07/2000 e de 16/01/2001 a 12/08/2002 e de 19/11/2003 a 11/04/2005 com a conversão pelo multiplicador 0,60; bem como para condenar o réu a averbá-los em favor da parte autora. Em decorrência, condeno o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial, com o pagamento das parcelas vencidas desde a DER em 17/11/2013 desconsideradas eventuais parcelas atingidas pelo quinquênio prescricional, nos termos da fundamentação.

Os valores da condenação deverão ser atualizados pelos índices e na forma estipulada no Manual de Cálculos da Justiça Federal para os benefícios previdenciários.

Mantenho os benefícios da assistência judiciária gratuita à parte autora, nos termos do artigo 98 e seguintes do Código de Processo Civil.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento), nos termos do art. 85, §§2º, 3º e 4°, inciso II, do Código de Processo Civil.

O INSS está isento de custas quando demandado na Justiça Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Havendo interposição de recurso, intime-se a parte para contrarrazões no prazo legal. Em seguida, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região (art. 1010 do Código de Processo Civil).

Oportunamente, arquivem-se os autos.

O INSS apelou, alegando que não há PPP ou laudo técnico para o reconhecimento da especialidade no período de 09/01/1991 a 17/12/1991, aduzindo ausência de fonte de custeio quanto a esse intervalo. Asseverou também que o PPP apresentado para o período de 19/11/2003 a 31/10/2004 demonstra exposição a ruído ao limite de tolerância e que a atividade preponderante do segurado não permitiria aposentadoria com 15 anos de atividade especial. Sucessivamente, requereu o afastamento compulsório das atividades especiais para fins de recebimento do benefício pretendido (ev. 106).

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

A parte autora peticionou, requerendo prioridade na tramitação do feito (eproc/TRF4, ev. 2).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Prescrição Quinquenal

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de caráter alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.

Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio que precede o ajuizamento da ação, conforme os termos da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Atividade Especial

Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Tal entendimento foi manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado, que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998 (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.04.2011).

Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.4.1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II);

b) de 29.4.1995 e até 5.3.1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 5.3.1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I);

c) a partir de 6.3.1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99.

d) a partir de 1.1.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Intermitência

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 7.11.2011).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18.5.2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8.1.2010).

Equipamentos de Proteção Individual - EPI

A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03.12.1998 (data da publicação da referida Medida Provisória), a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (artigo 238, § 6º).

Em período posterior a 03.12.1998, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12.2.2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes; em relação aos demais agentes, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência da utilização de EPI's é admissível, desde que estejam demonstradas no caso concreto a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.

A matéria foi objeto de exame por esta Corte no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), tratando da eficácia dos EPI's na neutralização dos agentes nocivos. O acórdão foi assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique,11.12.2017)

Como se vê, foi confirmado o entendimento acerca da necessidade de prova da neutralização da nocividade dos agentes agressivos, sendo relacionados ainda outras hipóteses em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial (além do ruído, já afastado pela decisão do STF), consoante o seguinte trecho do voto condutor:

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)

Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte no IRDR 15:

- quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, há a especialidade do período de atividade;

- quando a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, há possibilidade de questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI;

- a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3.12.1998; ii) quando há enquadramento legal pela categoria profissional; iii) em relação aos agentes nocivos: ruído, biológicos, cancerígenos (como asbestos e benzeno) e periculosos (como eletricidade).

Outrossim, nos demais casos, mesmo que o PPP consigne a eficácia do EPI, restou garantida ao segurado a possibilidade de discutir a matéria e produzir provas no sentido de demonstrar a ineficácia do EPI e a permanência da especialidade do labor.

Por fim, entendo que os riscos à saúde ou exposição a perigo não podem ser gerados pelo próprio trabalhador, ou que se tenha na conduta do trabalhador o fator fundamental de agravamento de tais riscos. Ou seja, podendo tomar conduta que preserve a incolumidade física, opta por praticar conduta que acentue os riscos, concorrendo de forma acentuada na precariedade das condições de trabalho. Esse entendimento aplica-se principalmente nos casos de profissionais autônomos que negligenciam com seus ambientes de trabalho, não curando com seus próprios interesses, e com isso, posteriormente, imputam ao Estado os ônus de tal negligência.

Alegação de ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. Inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, § 5º)

O argumento do INSS não prospera, porquanto inadequado aferir a existência de um direito previdenciário a partir do modo como formalizada a obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Se os elementos de prova contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade laboral desenvolvida pelo segurado, o reconhecimento de seu direito não é prejudicado por eventual erro na informação da atividade na GFIP ou pela ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade seja, na realidade, especial. Nesse caso, abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A constatação de eventual discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais poderá constituir um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, é inadequada a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Quanto ao ponto, a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. Prestigia-se, neste ponto, a realidade e a necessidade da proteção ao trabalhador, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INFORMAÇÕES PRESTADAS EM GFIP. IRRELEVÂNCIA. PRECEDÊNCIA DA FONTE DE CUSTEIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. (...). 5. Para fins de reconhecimento da especialidade da atividade, é irrelevante que a empresa não tenha informado, em GFIP, o caráter especial da atividade exercida pelo autor, bem como que não tenha recolhido a respectiva contribuição adicional. (...) (TRF4 5031012-27.2012.4.04.7000, Turma Regional Suplementar do PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 02.10.2018)

Agente Nocivo Ruído

Quanto ao ruído exige-se a demonstração da efetiva exposição, mediante aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico.

O Quadro Anexo do Decreto n° 53.831/1964, o Anexo I do Decreto n° 83.080/1979, o Anexo IV do Decreto n° 2.172/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 (alterado pelo Decreto n° 4.882/2003) consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, consoante Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, como demonstra o resumo a seguir, de acordo com o período trabalhado:

- Até 5-3-1997: Anexo do Decreto nº 53.831/64 (superior a 80dB) e Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (superior a 90dB)

- De 6-3-1997 a 6-5-1999: Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 (superior a 90 dB)

- De 7-5-1999 a 18-11-2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, em sua redação original (superior a 90 dB)

- A partir de 19-11-2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, alterado pelo Decreto n.º 4.882/2003 (superior a 85 dB)

A questão foi tema da análise pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo com trânsito em julgado, estabelecendo o seguinte entendimento:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC. 2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto 3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral. 4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (REsp n° 1398260/PR, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 5-12-2014)

Em suma: o limite de tolerância para ruído é:

- de 80 dB(A) até 5-3-1997;

- de 90 dB(A) de 6-3-1997 a 18-11-2003; e

- de 85 dB(A) a partir de 19-11-2003.

Quando demonstrada a exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância, independentemente da neutralização dos agentes nocivos pelo uso de equipamentos de proteção individual, está caracterizada a atividade como especial.

Sobre a neutralização do agente nocivo ruído pelo uso de EPIs, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se em sede de repercussão geral (Tema STF nº 555):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em "condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física". 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335, Rel.Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, j. 4.12.2014, Repercussão Geral - Mérito DJe 12.2.2015)

Ainda, a teor do que se extrai do precedente citado, afasta-se a tese de inexistência de fonte de custeio.

No que se refere à retroação do limite de 85 dB, previsto no Decreto nº 4.882/2003, a questão submete-se ao Tema STJ nº 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC).

Portanto, tais matérias não comportam maiores digressões, estando definitivamente decididas em precedentes de observância obrigatória (art. 927 do CPC).

Quanto aos critérios de aferição do ruído, inexistindo informações sobre a média ponderada, é caso de adoção da média aritmética simples. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA ANTERIOR AO CPC DE 2015. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. ESTIVADORES. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. CABIMENTO. (...) 2. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa o integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. 3. Considera-se como especial a atividade em que o segurado esteve exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até a data de 05/03/1997, por conta do enquadramento previsto nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Com a edição do Decreto 2.172/97, o limite passou a ser 90 decibéis, sendo novamente reduzido para 85 decibéis, a contar de 19/11/2003, consoante previsto no Decreto 4.882/2003. 4. Impossibilidade de aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, em face da incidência do Tema STJ nº 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). 5. Para a jornada de trabalho de 6 (seis) horas aplica-se o limite de exposição diária de 87 dB, previsto na Portaria nº 3.214/1978, NR-15, Anexo I, do Ministério do Trabalho e Emprego. 6. Inexistindo informações sobre a média ponderada do ruído, é caso de adoção da média aritmética simples. (...) (TRF4 5001467-82.2012.404.7008, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 5-9-2017) - grifado

Outrossim, a jurisprudência tem admitido a utilização de provas periciais extemporâneas, posteriores ao labor, por conta da presunção de redução da nocividade com o passar dos anos, mas não o contrário (utilização dos laudos para comprovação de tempo futuro):

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. AGENTES BIOLÓGICOS. TÓXICOS INORGÂNICOS. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS. PERÍCIA EM DATA POSTERIOR AO LABOR. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM DEPOIS DE 28/05/1998. POSSIBILIDADE. REQUISITOS IMPLEMENTADOS PARA APOSENTADORIA EM MAIS DE UM REGIME JURÍDICO POSSÍVEL - DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Nos limites em que comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente. 4. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte. 5. Se a prova pericial, realizada na empresa constata a existência de agentes nocivos em data posterior ao labor, razão não há para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem na época da prestação do serviço, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos. 6. O trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum (Precedentes desta Corte e do STJ). (...) (TRF4 5068522-02.2011.404.7100, 5ª T., Rel. Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ, 22.6.2017)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE LABOR INSALUTÍFERO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. EPI. LAUDO EXTEMPORÂNEO. FONTE DE CUSTEIO. MANTIDA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal. 2. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 a 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003 (REsp 1.398.260). 3. O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho. 4. Não havendo indícios de alteração significativa no layout da empresa, não há óbice à utilização de laudo extemporâneo como prova da especialidade das atividades, uma vez que não há razão para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem em época anterior, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos. 5. O direito do trabalhador à proteção de sua saúde no ambiente do trabalho emana da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio constitucional da precedência do custeio. (...) (TRF4, AC 5003363-94.2011.404.7009, 5ª T.,, Relator Des. Federal Roger Raupp Rios, 14.6.2017)

Caso concreto

Fixadas estas premissas, prossegue-se com o exame dos períodos questionados.

No caso dos autos, a controvérsia diz respeito à especialidade - ou não - dos períodos de 09/01/1991 a 17/12/1991 e de 19/11/2003 a 31/10/2004.

A sentença examinou as provas e decidiu a questão nos seguintes termos:

- Período de 09/01/1991 a 17/12/1991

Pretende a parte autora a averbação do período acima anotado em sua Carteira de Trabalho, desconsiderado pelo INSS no cálculo do tempo de contribuição, e o reconhecimento da especialidade das atividades (evento 51).

No período questionado o autor trabalhou na empresa CONTEC Construções e Revestimentos Ltda. inicialmente na função de estucador e a partir de 01/09/1991 como carpinteiro, conforme registro em CTPS, sem rasuras (Evento 20, PROCADM2, fls. 34 e 36, CTPS, páginas 12 e 43).

Diante do encerramento da empresa (evento 75, OUT3), foi realizada prova oral em audiência (evento 93).

Em seu depoimento pessoal o autor aduziu o seguinte:

que a única profissão em que atuou fora de túnel foi na empresa Contec em que entrou como estucador e saiu como carpinteiro, que o estucador é o ajudante, serviços gerais da marcenaria, que trabalhava na beira do cais, que na Contec trabalhou em 1991, que em 1995 foi frentista de túnel, que depois da Contec só trabalhou em túnel, que como estucador na Contec trabalhava na beira do cais, tinha barulho da rua e dos maquinários, que não era fornecido protetor para os ouvidos, que trabalhava exposto ao barulho, que usava rompedor para reformar os barracões, fazer madeiramento, descascando coluna, que era possível conversar com os colegas, mas o barulho era alto,

A testemunha LAURO MARTINS DE FREITAS disse que conhece o autor aproximadamente desde 1979, quando depoente se mudou para Figueira, que trabalharam juntos na Contec, que não lembra o ano, que em consulta a carteira de trabalho, depoente e autor trabalharam quase um ano juntos, que autor trabalhava com carpintaria e depoente era seu ajudante, que depois que depoente aprendeu o serviço com o autor, ficou de meio oficial e depois oficial, que autor era oficial, que era carpintaria em obra civil, que faziam caxaria, que trabalhavam no barracão do cais, que a Contec fazia o serviço para o cais, que tinha barulho do jato de areia, das máquinas, que faziam cobertura de madeira, que usavam capacete e a empresa fornecia protetor auricular, que no barracão continha enxofre, sal, adubo, tudo o que vinha do navio, como estucador disse que autor mexia com martelo, pregos, serrote, e tinha dias que tinha muito barulho e outros não; que trabalharam no campo também fazendo vala, que trabalhavam sempre dentro do cais, que tinha risco de cair dos andaimes, pois o barracão era alto e se fazia a troca da cobertura.

O informante ESMERALDO SUARES PAIVA disse que conhece o autor há 37 anos e trabalharam juntos em 1993 e em 1996 em Brasília, no metrô, pelo consórcio CMT e trabalharam juntos na Contec, por dois meses, que na Contec o autor era carpinteiro, na construção civil, em reforma de barracão no cais; que depoente era ajudante, depois passou para marteleteiro, mas faziam de tudo, pois era construção civil, que trabalharam juntos na reforma do barracão no cais do porto, que muito barulho por causa das máquinas, dos navios que descarregavam adubo, sal, ração, que a empresa não fornecia equipamento de proteção, que teve um trabalhador que faleceu, que caiu de cima do telhado, que aí colocaram rede de proteção, que no começo não usavam nada, nem cinto, que depois foi mudando, que não forneciam protetor para o ouvido, que era possível conversar se estivesse próximo, mas o barulho era intenso.

Depreende-se, portanto, que o tempo de serviço do período de 09/01/1991 a 17/12/1991, além de estar calcado em início de prova material, conforme registro em CTPS que goza de presunção iuris tantum, conforme pacífica jurisprudência, foi também corroborado por prova testemunhal firma, convincente e harmônica. A ausência de informação da relação de emprego no CNIS não é capaz de negar validade ao vínculo empregatício que restou comprovado por prova material e testemunhal. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO RURAL, URBANO E ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. AJUDANTE E MOTORISTA DE CAMINHÃO. AGENTES QUÍMICOS (HIDROCARBONETOS). APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. 1. O exercício de atividade rural deve ser comprovado mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ. 2. O tempo de serviço urbano pode ser demonstrado mediante a apresentação da CTPS, cujas anotações constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, gozando de presunção iuris tantum de veracidade, salvo suspeitas objetivas e razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento. 3. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995 (Motorista de Caminhão), o período respectivo deve ser considerado como tempo especial. 4. A exposição a hidrocarbonetos é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 5. Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente, bem como a carência, é devida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição à parte autora. (TRF4, APELREEX 0004450-85.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, D.E. 19/09/2017).

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO VÍNCULO EMPREGATÍCIO ANOTADO EM CTPS APÓS INÍCIO DA PRESTAÇÃO LABORAL.1. São cabíveis embargos de declaração quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. Não servem os embargos de declaração para a rediscussão da causa.2. As anotações constantes da CTPS, salvo prova de fraude, gozam de presunção juris tantum de veracidade. 3. O fato de a anotação do contrato de trabalho da parte autora ter sido realizada após o início da prestação laboral, em razão da emissão da CTPS em data posterior, bem como de referida anotação não constar no CNIS, não é suficiente para negar validade as suas anotações, pois tal prática é rotineira e de praxe nas relações empregatícias.4. Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2070573 - 0009460-87.2012.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, julgado em 26/09/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/10/2017 ).

Portanto, reconheço o período de 09/01/1991 a 17/12/1991 como tempo de serviço.

Passo a análise da especialidade do período.

Por meio da prova oral, verificou-se que o autor desempenhava atividades de carpintaria em obras de construção, especificamente na reforma da cobertura de um barracão alto no cais de um porto. O autor fazia o madeiramento do barracão, a cobertura era de madeira.

Assim, possível o reconhecimento da especialidade do período pelo enquadramento da atividade no item 2.3.3 do quadro anexo do Decreto nº 53.831/1964. Nesse sentido julgado do TRF da 4ª Região:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. EDIFÍCIOS, BARRAGENS, PONTES E TORRES. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. POEIRAS MINERAIS E VEGETAIS. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL. MODALIDADE MAIS VANTAJOSA. CONCESSÃO. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. 1. A atividade de carpinteiro é passível de enquadramento no código 2.3.3, do Decreto nº 53.831/64, pois o segurado laborava em obras da construção civil. 2. Em relação ao contato com o pó de madeira (poeira vegetal), embora não conste expressamente nos Decretos a exposição ao agente como nocivo à saúde, impende referir seu potencial carcinogênico, considerando o contato habitual com o pó de madeira e o próprio trabalho com madeira, o que caracteriza a atividade de carpinteiro como especial face ao contato com o referido agente, o que é indissociável da atividade. Outrossim, o rol dos Decretos não é taxativo, passível de enquadrarem-se outras situações, desde que agressoras à integridade física do obreiro. 3. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 4. Computado tempo de serviço/contribuição suficiente, o segurado possui o direito à aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição integral pelas regras atuais, devendo a autarquia implantar o benefício mais vantajoso ao segurado. 5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes. 6. Considerando que a parte autora obteve o benefício postulado, condeno exclusivamente o INSS ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte. 7. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil. (TRF4 5010996-25.2012.4.04.7009, SEXTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 13/06/2017).

Portanto, reconheço a especialidade do período de 09/01/1991 a 17/12/1991, com a conversão para tempo de serviço comum pelo fator 1,4.

- Períodos de 15/08/1996 a 21/11/1996, de 05/03/1997 a 20/06/1998, de 23/11/1999 a 24/07/2000, de 03/08/2000 a 20/10/2000, de 16/01/2001 a 12/08/2002 e de 07/11/2003 a 11/04/2005

(...)

Por fim, no período de 07/11/2003 a 11/04/2005, a CTPS demonstra a demonstra a admissão do autor na empresa Construcap CCPS Engenharia e Comércio no cargo de feitor de túnel (evento 40, CTPS14, página 21).

De acordo com a testemunha Ivanil Carmo da Silva, o autor trabalhou para a Construcap, de 2003 a 2005, que depoente entrou e saiu depois do autor, ainda trabalhando com túneis; que o depoente era encarregado de túnel, que supervisionava o pessoal, ficava nas frentes vendo como o pessoal fazia a escavação, e não ficava o tempo todo dentro do túnel, que o autor era feitor de túnel, mas fazia o mesmo serviço que o depoente, que autor ficava na frente, trabalhando e supervisonando o serviço dos colegas dentro do túnel, que o túnel era de 1,70 metro também para a Sabesp, para esgoto, que conseguiam ficar em pé, que trabalhavam com rompedor, fazendo escavação, colocando tela e fazendo o projetado, que quando o túnel é de 1,50 metro carregavam no carrinho, quando era de 1,70 metro carregavam na caçamba em um trilho, que o rompedor fazia muito barulho, que era ar comprimido para quebrar pedras, o depoente perdeu 15% da audição por causa do trabalho em túnel, que na RGM e na Construcap o ruído era maior, que tinha compressor, magueira que engatava no rompedor.

Para o período foi emitido PPP, devidamente preenchido com a indicação do profissional legalmente habilitado responsável pelos fatores de risco e assinado pelo representante legal da empresa, em que se verifica que na atividade de feitor havia a exposição ao agente físico ruído em nível de intensidade de 86,9 dB(A), acima do limite de tolerância para o lapso de 19/11/2003 a 11/04/2005 (evento 45, PPP2, página 5).

Portanto, reconheço também a especialidade dos períodos de 16/01/2001 a 12/08/2002 e de 19/11/2003 a 11/04/2005 com a conversão para tempo de serviço comum pelo fator 1,4.

O INSS apelou, alegando que não foi apresentado PPP para permitir o reconhecimento da especialidade no período de 09/01/1991 a 17/12/1991 (aduzindo ausência de fonte de custeio quanto a esse intervalo), bem como que o PPP apresentado para o período de 19/11/2003 a 31/10/2004 teria demonstrado, para a função exercida pelo autor, exposição a ruído de 82,4 dB (inferior, portanto, ao limite de tolerância para o período).

Quanto ao período de 09/01/1991 a 17/12/1991, a especialidade foi reconhecida por enquadramento em categoria profissional, o que, para tal período, é possível mediante qualquer meio de prova, não sendo necessária a demonstração mediante PPP ou laudos técnicos. A alegação de ausência de fonte de custeio já foi refutada em tópico precedente deste voto.

Quanto ao período de 19/11/2003 a 31/10/2004, o ruído de 82,4 dB é, de fato, apontado no PPP emitido para o segurado, no qual constou o exercício dos cargos de "frentista de túnel" e "encarregado de túnel" (ev. 45, PPP2, p. 1). Ocorre que restou demonstrado nos autos, inclusive por prova documental (CTPS, a qual tem presunção de veracidade) e testemunhal (mediante descrição das atividades efetivamente desempenhadas pelo segurado), que ele trabalhava como feitor de túnel - cujo nível de ruído anotado no laudo técnico é 86,9 dB (acima, portanto, do limite de tolerância para o período), como bem fundamentou a sentença acima transcrita. Nesse sentido, confira-se o citado laudo (ev. 45, PPP2, p. 5, realcei):

Logo, nego provimento ao apelo do INSS nestes itens.

Aposentadoria Especial

Os requisitos exigidos para a concessão de aposentadoria especial são os seguintes: (a) comprovação de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, durante o período mínimo de quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme a atividade laborativa; (b) comprovação de efetiva exposição aos agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos) pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício; (c) para fins de carência, comprovação de um mínimo de 15 anos de contribuição (180 contribuições mensais), nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91, ou período menor se a filiação ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) foi anterior a 24/07/91, conforme tabela do art. 142 Lei nº 8.213/91.

Contagem do tempo de serviço/contribuição e carência

A sentença realizou a seguinte contagem:

2.2 Da aposentadoria especial

A aposentadoria especial, assim entendida como aquela em que o segurado pode se aposentar com tempo de serviço ou de contribuição inferior ao limite legal, foi prevista como direito constitucional na redação original do art. 202, inciso II, da Constituição Federal, que dispunha:

Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

[...]

II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei.

Com a Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria especial foi mantida como direito constitucional do segurado, estando prevista no art. 201, § 1.º, com a seguinte redação:

§1º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.

Por fim, a Emenda Constitucional 47, de 05 de julho de 2005, novamente alterou a redação do texto do § 1.º do art. 201 da Constitucional, desta vez para incluir o direito dos portadores de deficiência, ao lado dos segurados que trabalharam expostos a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, de se aposentarem com tempo de contribuição inferior ao limite previsto para a aposentadoria por tempo de contribuição:

1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.

Pois bem, dispõe o art. 57 da Lei 8.213/1991, na redação dada pela Lei 9.032/1995, que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos.

Resta, portanto, analisar se o segurado cumpre o requisito temporal exigido para concessão do benefício de aposentadoria especial.

Quanto aos fatores de conversão aplicáveis, o Decreto nº 3.048/99 assim dispõe:

Art.66. Para o segurado que houver exercido sucessivamente duas ou mais atividades sujeitas a condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, sem completar em qualquer delas o prazo mínimo exigido para a aposentadoria especial, os respectivos períodos serão somados após conversão, conforme tabela abaixo, considerada a atividade preponderante:

Infere-se que a atividade preponderante do autor foi exercida junto às frentes de produção no subsolo de mina de carvão, uma vez que o autor permaneceu trabalhando nessa condição de 01/04/1982 a 18/10/1989. Nesse caso, a concessão de aposentadoria especial, requer o preenchimento de 15 anos de atividade insalubre.

De outro lado, a conversão dos intervalos de 19/06/1990 a 08/11/1990, 08/01/1992 a 16/11/1992, de 02/03/1993 a 12/11/1993, de 08/03/1994 a 19/09/1994 e de 18/01/1995 a 28/04/1995 deve ser feita pelo multiplicador 0,75, a conversão dos intervalos de 01/07/1980 a 31/12/1981 e de 01/01/1982 a 31/03/1982, de 29/04/1995 a 10/06/1996, 09/01/1991 a 17/12/1991, de 15/08/1996 a 21/11/1996, 05/03/1997 a 20/06/1998 e de 23/11/1999 a 24/07/2000 e de 16/01/2001 a 12/08/2002 e de 19/11/2003 a 11/04/2005 deve ser feito pelo multiplicador 0,60.

Verifico, dessa forma, que a parte autora preencheu o tempo necessário (15 anos) à percepção da aposentadoria especial na data do requerimento administrativo em 17/11/2013:

Assim, o pedido de concessão de aposentadoria especial deve ser julgado procedente, com o pagamento dos atrasados desde a data de entrada do requerimento em 17/11/2013, observada a prescrição quinquenal.

Procedente, portanto, o pedido principal da autora, restam prejudicados os demais pedidos sucessivos.

O INSS alega que a atividade preponderante do segurado não permite aposentadoria com 15 anos de atividade especial, pois, segundo a sentença, "a atividade preponderante do autor foi exercida junto às frentes de produção no subsolo de mina de carvão, uma vez que o autor permaneceu trabalhando nessa condição de 01/04/1982 a 18/10/1989".

Note-se que o segurado exerceu quase todo o seu período laborativo - e não apenas de 01/04/1982 a 18/10/1989 - exercendo atividades em frentes de produção no subsolo, em circunstâncias equivalentes às da mineração, o que deve ser levado em conta para fins de determinação da atividade preponderante: trabalhou como "frentista de túnel" na construção de metrôs, galerias subterrâneas e esgotos, de 15/08/1996 a 21/11/1996, de 05/03/1997 a 20/06/1998, de 23/11/1999 a 24/07/2000 e de 16/01/2001 a 12/08/2002, exercendo atividades de escavação de túnel, por vezes sem conseguir ficar inteiramente em pé durante a jornada de trabalho, realizando serviços de perfuração e escavações nas cabeceiras e laterais do túnel, manualmente ou utilizando-se de máquinas perfuratrizes a ar comprimido, bem como concretação de túnel, sujeito a ruídos intensos, poeira de cimento eventuais desabamentos e quedas fatais, segundo provas testemunhais e documentais já referenciadas na fundamentação da sentença, em trecho acima transcrito.

Deste modo, mantenho a sentença neste aspecto.

Afastamento do trabalho em atividade especial

O artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, na redação conferida pela Lei nº 9.732/98, estabelece que "aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei". Por seu turno, o mencionado artigo 46 refere que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno".

A Corte Especial deste Tribunal Regional Federal havia declarado a inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade Nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, 31.05.2012.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a Repercussão Geral da matéria em 27.3.2014 (Tema nº 709), com base nas seguintes decisões:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 57, § 8º, DA LEI Nº 8.213/91. DISCUSSÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA ESPECIAL INDEPENDENTEMENTE DO AFASTAMENTO DO BENEFICIÁRIO DAS ATIVIDADES LABORAIS NOCIVAS À SAÚDE. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, COM REPERCUSSÃO NA ESFERA DE INTERESSE DE BENEFICIÁRIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL (STF, RE 788.092, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli).

DESPACHO. Observo que o presente recurso trata de maneira mais ampliada da matéria objeto do RE nº 788.092/SC, de minha relatoria, no qual foi reconhecida a repercussão geral do tema atinente à possibilidade de percepção do benefício de aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde. Não bastasse isso, houve neste feito melhor aprofundamento das questões constitucionais objeto do extraordinário. Portanto, determino que se proceda à substituição do RE n.º 788.092/SC pelo presente recurso e à atualização dos sistemas informatizados da Corte, para fazer constar o RE n.º 791.961/PR como paradigma do Tema nº 709 da Repercussão Geral. (...) (RE 791961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, 19.10.2016)

O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 791961 em 05.06.2020, fixando as seguintes teses, conforme texto publicado na respectiva informação processual em 08.06.2020:

I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

A ausência de trânsito em julgado não impede a produção imediata dos efeitos dos precedentes firmados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF, ARE 686607 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T., j. 30.10.2012; RMS 35348 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., j. 10.5.2019).

Assim, deve ser observada a decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 709 da Repercussão Geral para os fins de cumprimento do julgado.

Consectários da Condenação

Correção Monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de abril de 2006 (Lei 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei 8.213/91), conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 810, RE 870.947, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJE de 20.11.2017, item "2" (embargos de declaração rejeitados sem modulação dos efeitos em 03.10.2019, trânsito em julgado em 03.03.2020), e do Superior Tribunal de Justiça no Tema 905, REsp. 1.492.221/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 20.03.2018 , item "3.2" da decisão e da tese firmada.

Juros Moratórios

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29.06.2009;

b) a partir de 30.06.2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97, consoante decisão do STF no RE 870.947, DJE de 20.11.2017.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios de sucumbência são devidos pelo INSS, em regra, no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, respectivamente:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Em grau recursal, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a majoração é cabível quando se trata de "recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente" (AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 2ª S., DJe 19.10.2017).

Parcialmente provido o recurso do INSS (quanto ao afastamento compulsório das atividades especiais), não cabe majoração da verba honorária na instância recursal.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

Tutela Antecipada

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (TRF4, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7, Rel. para Acórdão, Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 9.8.2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação a artigos do Código de Processo Civil e da Constituição Federal, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- apelação: provida parcialmente para determinar a observância da decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 709 da Repercussão Geral para os fins de cumprimento do julgado (afastamento compulsório das atividades especiais para recebimento de aposentadoria especial);

- de ofício, é determinada a implantação do benefício no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001890336v9 e do código CRC e3feeccb.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 29/7/2020, às 14:40:24

Conferência de autenticidade emitida em 06/08/2020 18:55:57.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007515-73.2015.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: DARIO FAUSTINO DE BRITO (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAl. Atividade especial. agentes nocivos. reconhecimento. conversão. RUÍDO. PERÍODOS E NÍVEIS DE EXPOSIÇÃO. PROVA. USO DE Equipamentos de Proteção Individual (EPI). EFICÁCIA. desconsideração. entendimento do Supremo Tribunal Federal. atividade preponderante. frentista de túnel. semelhança ao trabalhador de frentes de mineração em subsolo.

A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

Considera-se como especial a atividade em que o segurado esteve exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até a data de 5.3.1997, por conta do enquadramento previsto nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Com a edição do Decreto 2.172/97, o limite passou a ser 90 decibéis, sendo reduzido para 85 decibéis, a contar de 19.11.2003, consoante previsto no Decreto 4.882/2003. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335, fixou o entendimento de que: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

A atividade de mineração é especial, desde que subterrânea, com aposentadoria após 15 ou 20 anos de atividade, a depender do exercício, ou não, em frentes de produção, respectivamente. O fator de conversão deve seguir, quanto à aposentadoria por tempo de contribuição, o artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999, e, quanto à aposentadoria especial após 25 anos de atividade, o artigo 66, § 2º, do mesmo diploma regulamentar.

No exame da atividade preponderante, deve-se considerar não só o tempo de permanência no trabalho assim considerado, mas eventual semelhança desse com as demais atividades exercidas pelo segurado, ainda que nominalmente distintas. Nesse sentido, o trabalho como "frentista de túnel", realizando atividades de escavação e perfuração de túneis de metrôs, galerias subterrâneas e esgotos, utilizando-se de máquinas perfuratrizes ou mesmo manualmente, sem que o trabalhador consiga ficar inteiramente em pé durante a jornada de trabalho, com sujeição a ruídos intensos, poeira de cimento, gases, desabamentos e quedas fatais, permite que se considere como preponderante o exercício de atividade capaz de ensejar aposentadoria especial após 15 anos de atividade.

É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão. (Tema 709 do STF).

Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal.

Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 28 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001890337v4 e do código CRC 2f38e761.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 29/7/2020, às 14:40:24

Conferência de autenticidade emitida em 06/08/2020 18:55:57.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 21/07/2020 A 28/07/2020

Apelação Cível Nº 5007515-73.2015.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: DARIO FAUSTINO DE BRITO (AUTOR)

ADVOGADO: MARINETE DRESCH DE MORAES (OAB PR044998)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Conferência de autenticidade emitida em 06/08/2020 18:55:57.