Apelação Cível Nº 5044973-84.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: LUCIANE BAZ BIANCO (AUTOR)
ADVOGADO: MARCELO MARTINS DA SILVA (OAB RS077099)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
A segurada ajuizou a presente ação buscando a concessão de aposentadoria especial ou, alternativamente, aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER (8-1-2016), com o reconhecimento de períodos labodados em condições especiais.
Na sentença, publicada na vigência do CPC/2015, foi julgado procedente em parte o pedido, com o seguinte dispositivo (Evento 33 do originário):
Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC 2015, art. 487, I), para condenar o INSS a:
a) averbar como tempo de trabalho especial o período de 02/01/1990 a 08/01/2016;
b) pagar o benefício de aposentadoria especial à parte autora (NB 175.928.942-3), a partir do momento em que a segurada deixar o exercício de atividade sujeita a agentes nocivos, o que fica relegado para a fase de liquidação ou;
c) pagar o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição à parte autora (NB 175.928.942-3) desde a DER em 08/01/2016.
É vedado o pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER em 08/01/2016 e a aposentadoria especial a partir do afastamento da atividade, porque isso implicaria em desaposentação, que não é autorizada na legislação ou aceita administrativa ou judicialmente (STF, RE 381367, rel. Min. Marco Aurélio, REs 661256 e 827833, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 26/10/2016). Caberá à parte autora escolher a opção mais vantajosa.
Nas parcelas vencidas incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006; ii) juros de mora: pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, sendo desde a citação na aposentadoria por tempo de contribuição ou desde o momento em que devidas as prestações mensais, porque posteriores à citação na aposentadoria especial; iii) a partir da data da elaboração da conta de liquidação, e inclusive no prazo constitucional para pagamento da requisição, devem ser observadas as disposições das Leis de Diretrizes Orçamentárias, substituindo-se os índices de atualização monetária pelo IPCA-E, aplicado atualmente, à luz do entendimento do STF, pois inviável a utilização, para esse fim, do índice de remuneração básica da poupança.
Se concedida a aposentadoria especial, quanto aos honorários advocatícios, não houve condenação pecuniária atual e não é possível mensurar o proveito econômico obtido, além disso, verificada a sucumbência parcial e a proibição da compensação dessa verba, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios fixados no percentual mínimo da faixa de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015 correspondente ao valor da causa atualizado pelo IPCA-E, considerando, ainda, o tempo de tramitação do processo, a prova produzida e a simplicidade da causa, tudo conforme os §§ 2°; 3°; 4°, II e III; 6° e 14 do mesmo artigo. Os honorários serão acrescidos dos juros moratórios desde a intimação para o cumprimento da sentença, quando constituída a mora, pela taxa que estiver em vigor para o atraso no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (CC/2002, art. 406), que atualmente é a SELIC, a qual já contempla a correção monetária (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1563325/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 21/02/2017, DJe 07/03/2017; REsp 1131492/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/10/2015, DJe 27/10/2015; AgRg no REsp 1420306/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 02/12/2014, DJe 17/12/2014; STF, RE 579431, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2017, public. 30/06/2017, Repercussão Geral Tema 96; STJ, AgInt no REsp 1628809/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/05/2017, DJe 30/05/2017; REsp 1102552/CE (recursos repetitivos), Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/03/2009, DJe 06/04/2009 e artigos 13 da Lei n° 9.065/1995; 84 da Lei n° 8.981/1995; 61, § 3º, da Lei n° 9.430/1996 e 30 da Lei n° 10.522/2002). Os honorários devidos pela parte autora são de titularidade dos advogados públicos (§ 19).
Se concedida aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, os honorários advocatícios são fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015. O INSS pagará honorários em favor do advogado da parte autora, contadas as prestações devidas até a presente data e aplicáveis os mesmos critérios de atualização monetária e juros desde então.
Por sua vez, a parte autora pagará honorários em favor dos advogados públicos, observada a diferença entre o valor da pretensão máxima deduzida na petição inicial e o da efetivamente deferida acima, também nesta data. Na atualização monetária e nos juros de mora da base de cálculo dos honorários serão considerados os critérios postulados pela parte autora ou, na sua falta, respectivamente, os índices utilizados para o reajuste dos benefícios previdenciários (ORTN, OTN, BTN, INPC, IRSM, URV, IPC-r, INPC, IGP-DI, INPC desde 04/2006) e a taxa de 1% ao mês desde a citação até 30/06/2009, após pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança. A partir da data desta sentença, os honorários serão atualizados pelo IPCA-E e acrescidos de juros moratórios desde a intimação para o cumprimento da sentença, quando constituída a mora, pela SELIC, a qual já contempla a correção monetária.
Uma vez que a parte autora não litiga sob o pálio da AJG e considerando sucumbência recíproca, mas em maior proporção do INSS, este responde por 2/3 das custas processuais, das quais é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I). Como a parte autora recolheu as custas iniciais, equivalentes a 0,5% do valor da causa, mas é responsável por 33,33% das custas, deve-lhe ser restituída a diferença, atualizada pelo IPCA-E e acrescida dos juros moratórios, pela SELIC, a qual já contempla a correção monetária, desde a intimação para o cumprimento da sentença, quando constituída a mora, a exemplo do entendimento estabelecido para a execução dos honorários fixados sobre o valor da causa ou em quantia certa e diante da decisão do STF de serem devidos os juros de mora até o pagamento da requisição (Repercussão Geral Tema 96).
Em seu apelo, a segurada sustenta a concessão da aposentadoria especial, sem necessidade de seu afastamento da atividade. Também refere que, com o acolhimento, sua sucumbência foi mínima, devendo apenas o INSS ser condenado ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios. Deve o INSS restituir as custas pagas pela autora.
O INSS, em sua apelação, aduz que a segurada, nas atividades desempenhadas no hopital, exerceu apenas atribuições burocráticas, ocupando os cargos de recepcionista, auxiliar administrativo e assistente social. Por isso, não estava exposta a agentes infecto-contagiosos de forma permanente, não podendo ser reconhecida a especialidade das atividades exercidas junto ao Hospital Nossa Senhora Conceição. Também postula a incidência de correção monetária e juros de mora em conformidade com o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.
Houve resposta.
É o relatório.
VOTO
Os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados na sentença, conforme transcrevo, adotando como razão de decidir (Evento 33 do originário):
| Período | 02/01/1990 a 08/01/2016 |
| Empregador | Hospital Nossa Senhora da Conceição S/A |
| Atividade/função | Recepcionista, auxiliar administrativo I e assistente social. |
| Agente nocivo | Biológicos: Germes infecciosos ou parasitários humanos, doentes ou materiais infecto-contagiantes e micro-organismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas. |
| Prova | CTPS (Evento 1, PROCADM7, p. 12); PPP (Evento 1, PROCADM7, pp. 18/19); laudo da empresa (Evento 1, PROCADM7, pp. 20/22). |
| Enquadramento | Germes infecciosos ou parasitários humanos: código 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964. Doentes ou materiais infecto-contagiantes: código 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979. Micro-organismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas: códigos 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999. |
| Conclusão | SIM. É reconhecida a natureza especial da atividade.
Observação 1: A parte autora, apesar de não tocar nos pacientes, pois não realizava procedimentos médicos ou de enfermagem, tinha contato com eles, pois trabalhava na recepção e no atendimento de caráter social, interagindo com os pacientes e compartilhando o mesmo ambiente. Dessa forma, estava exposta a micro-organismos, de forma habitual e permanente. Em situações semelhantes, de trabalhadores na recepção de pacientes em estabelecimentos de saúde, o TRF da 4ª Região reconheceu a natureza especial das atividades: AC 0006979-82.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 03/12/2013 e APELREEX 0021003-81.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator Alcides Vettorazzi, D.E. 30/01/2014. Outrossim, para a atividade de assistente social, embora a descrição de atividades possa sugerir o contato eventual e intermitente com os agentes biológicos nocivos, aplico a reiterada jurisprudência do TRF da 4ª Região, "a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das funções cometidas ao trabalhador, que está integrada à sua rotina de trabalho" (APELREEX 5030899-73.2012.404.7000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Lugon) Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 30/04/2015), ficando caracterizada, portanto, a natureza especial da atividade. Observação 2: Conforme se observa no PPP, a parte autora recebeu auxílio-maternidade durante o intervalo de 21/05/1997 a 01/10/1997. Todavia, não há qualquer óbice para que seja computado como especial. Com efeito, reza o artigo 65 do Decreto n° 3.048/1999, vigente desde 19/11/2003 (Decreto nº 4.882/2003): Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial. (destacado) Observação 3: É irrelevante a utilização de EPIs eficazes para os períodos anteriores a 02/06/1998, consoante as jurisprudências do TRF da 4ª Região e do STJ: TRF4, APELREEX 5005738-13.2012.404.7113, Sexta Turma, Relatora Luciane Merlin Clève Kravetz, D.E. 20/12/2013; EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010; STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006. Para o período posterior, saliento que verificado o contato com agentes biológicos nocivos, mesmo se comprovado o uso de EPI, não é afastada a natureza especial da atividade, segundo a jurisprudência do E. TRF da 4ª Região aliada à opinião de alguns peritos judiciais no sentido de que os EPIs não elidem a insalubridade da atividade exposta a agentes biológicos, isto é, não são eficazes (cf. TRF4 5000332-27.2010.404.7001, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, D.E. 07/02/2014). |
Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta a existência de algum contato para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005). A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Nesse sentido, segue precedente (TRF4, AC 5002563-08.2016.4.04.7101, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 23/07/2021).
De acordo com o Tema 709 (STF), “[é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não”. Porém, “nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão”.
Quando da implantação do benefício ou após o início do recebimento, a própria Autarquia deverá averiguar se o segurado, a depender do caso, permanece exercendo ou retornou ao exercício da atividade. Em ambos os casos ela poderá proceder à cessação do pagamento.
Em relação aos profissionais de saúde que estejam trabalhando diretamente do combate ao COVID-19 ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pelo vírus em hospitais ou instituições congêneres, encontram-se suspensos os efeitos da decisão do STF no RE 791.961/PR (Tema 709), em razão da liminar concedida pelo Exmo. Min. Relator Dias Toffoli. Nessas hipóteses, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo Tribunal Superior quanto à questão específica.
Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).
A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".
| Dados para cumprimento: (X) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão | |
| NB | 175.928.942-3 |
| Espécie | Aposentadoria Especial |
| DIB | Na DER, em 8-1-2016 |
| DIP | No primeiro dia do mês da implantação do benefício |
| DCB | |
| RMI | a apurar |
| Observações | |
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS, dar parcial provimento ao apelo da segurada e determinar a implantação do benefício, via CEAB.
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Apelação Cível Nº 5044973-84.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: LUCIANE BAZ BIANCO (AUTOR)
ADVOGADO: MARCELO MARTINS DA SILVA (OAB RS077099)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
aposentadoria ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. manutenção da sentença. AFASTAMENTO da atividade de acordo com o TEMA 709 e acessórios da dívida DE ACORDO COM O TEMA 810, ambos do stf. desprovimento DO recurso DO INSS E PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA SEGURADA.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, dar parcial provimento ao apelo da segurada e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de dezembro de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 07/12/2021
Apelação Cível Nº 5044973-84.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: MARCELO MARTINS DA SILVA por LUCIANE BAZ BIANCO
APELANTE: LUCIANE BAZ BIANCO (AUTOR)
ADVOGADO: MARCELO MARTINS DA SILVA (OAB RS077099)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 07/12/2021, na sequência 655, disponibilizada no DE de 22/11/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA SEGURADA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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