PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. LEI Nº 13. 457/2017. IMPOSSIBILIDADE DO ESTABELECIMENTO DE DATA PRECISA. CORREÇÃO MONETÁRIA E ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012891-62.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIVETE BOMBANA CASANOVA

RELATÓRIO

MARIVETE CASANOVA, nascida em 23/06/1980, ingressou com ação previdenciária contra o INSS visando à obtenção de benefício por incapacidade.

Narrou a inicial, em suma, que a autora se encontra acometida de tendinose no ombro direito (CID 10 M75.5), enfermidade que impede o exercício normal do labor. Em antecipação de tutela, requereu a imediata implantação do benefício.

Sobreveio sentença, datada de 04/09/2017, julgou procedente o pedido relativo ao auxílio-doença para, confirmando os efeitos da tutela de urgência deferida, condenar o réu a seu pagamento, por tempo indeterminado e somente poderá ser cancelado caso constatada a ausência de incapacidade laboral através de nova perícia médica. O termo inicial fixado foi 06/11/2014 (DER). Determinou-se que as parcelas devem ser corrigidas monetariamente pela remuneração da caderneta de poupança, nos termos da Lei nº 11.960/09 e, a contar de 26/03/2015, pela variação do IPCA-E. O INSS foi condenado ao pagamento da metade das custas, nos termos da redação originária do art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/85 e honorários ao patrono da parte autora, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença. Sentença não submetida à remessa necessária.

Em suas razões de recurso o INSS insurge-se contra a ausência de um termo final, requerendo a aplicação da Lei nº 13.457/2017, além de se opor aos índices de correção monetária aplicados e à condenação ao pagamento de custas.

Nas contrarrazões, a demandante informa que o INSS cancelou o benefício em 13/01/2018. Requer, em razão disso, a sua condenação em litigância de má-fé.

Intimado para se manifestar acerca do pedido de condenação em litigância de má-fé feita pela parte autora, o INSS, em petição datada de 17/08/2018 (evento 16 nesta instância), sustenta que para a caracterização da má-fé é necessário o elemento subjetivo, qual seja, a intenção dolosa, entendida como a intenção de prejudicar a outra parte, o que não restou demonstrado nos presentes autos.

Em petição data de 04/09/2018 (evento 19 nesta instância), a demandante sustenta que o recurso perdeu o sentido ,uma vez que o INSS concedeu o benefício à autora por 04 meses (de 10/2017 a 01/2018)

É o relatório.

VOTO

DA REMESSA NECESSÁRIA

A presente demanda possui valor líquido e certo sendo inaplicável a disciplina da Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça.

Por outro lado, o art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil/2015, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

Diante da nova disposição legal sobre o tema, solicitou-se à Divisão de Cálculos Judiciais - DICAJ informações. A DICAJ por sua vez explicitou que, para que uma condenação previdenciária atingisse o valor de 1.000 salários mínimos, necessário seria que a RMI fosse fixada no valor teto dos benefícios previdenciários, bem como abrangesse um período de 10 (dez) anos entre a DIB e a prolação da sentença.

No caso concreto, é possível concluir com segurança absoluta que o limite de 1.000 salários mínimos não seria alcançado pelo montante da condenação, uma vez que a DIB do benefício é 06/11/2014 e a sentença é datada de 04/09/2017.

Assim sendo, não conheço da remessa necessária.

Observo que a necessidade de se analisar o conceito de sentença ilíquida em conformidade com as disposições do Novo CPC é objeto da Nota Técnica n.º 03, emitida pelo Centro de Inteligência da Justiça Federal.

Outrossim, havendo impugnação específica sobre o ponto, oportuniza-se à parte a apresentação de memória de cálculo do montante que entender devido, como forma de instruir eventual recurso interposto, o qual será considerado apenas para a análise do cabimento ou não da remessa necessária.

Destarte, passo à análise da matéria objeto do recurso interposto.

DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de auxílio-doença (art. 59 da Lei 8.213/91) ou de aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91).

Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

DO CASO CONCRETO

A perícia, realizada em 02/12/2015 (evento 03- LAUDOPERI18), apurou o seguinte:

Profissão: agricultora, mas declara como última atividade confeiteira de padaria

Idade na perícia: 44 anos

Incapacidade: total e temporária

Diagnóstico: patologias nos ombros (CID M75 e M75.1)

DID: dois anos antes da perícia

DII: novembro de 2015

Eis o teor do laudo:

QUESITOS DO RÉU

[...] 5) A parte autora é portadora de alguma doença/lesão, sequela, deficiência física ou mental? Se afirmativo, especificar esta(s) afecção(ões) codificando - as pelo CID 10 e a origem das mesmas (degenerativa, inerente á faixa etária do(a) periciando(a), hereditária, congênita, adquirida ou outra causa)

R: Relatou a autora apresentar desde há dois anos dores intensas em ombro direito, com sensação de formigamento e choques neste ombro, perda da força muscular, com dores intensas desde este ano, com pioras intensas desde há dois meses, sem conseguir então de exercer seus labores rurais, pois não possui nenhum maquinário agrícola. Relatou estar em tratamento com traumatologista pelo SUS, com dores intensas neste ombro direito, sem melhoras, realizando gelo local todas as noites, com uso de analgésicos e anti-inflamatórios diários. [...]

7) Em que dados técnicos e critérios o Sr. Perito judicial fundamentou a sua convicção pela existência de incapacidade para o trabalho motivada por doença/lesão, sequela, deficiência física ou mental? Em especial informando se extraídos: a) do exame clínico (histórico ocupacional, anamnese e exame físico dentre outros); b) de exame(s) complementar(es) (laboratoriais, imagenológicos e outros aceitos na prática médica); c) de documental médico hospitalar (diagnóstico firmados, tratamentos, internações, cirurgia).

R: Em conclusão, com a anamnese, análise dos laudos imagenológicos apresentados, atestados médicos, e, ao exame físico ortopédico alterado da articulação do ombro direito, comprova-se que a autora apresenta patologias em ambos os ombros de CID M75, M75.1 que estão produzindo incapacidade laboral total e temporária para seus labores rurais e todo e qualquer exercício que necessite carregamento manual e transporte com braço direito, bem como atividade repetitivas.

[...]

QUESITOS DO AUTOR

8) Na opinião do Sr. Perito, o(a) autor(a) tem condições de retomar ao seu trabalho habitual? Se for necessário manter-se afastado, é possível estimar o tempo máximo de afastamento? Justificar as respostas.

R: Atualmente a autora não possui condições de retornar às suas atividades laborais, devido que a autora apresenta limitações ativa em ombro direito, sem conseguir estimar tempo de retorno `às atividades laborais.

9) Caso o(a) autor(a) não possa retomar ao seu trabalho habitual, ele tem condições de realizar outros tipos de trabalho?

R: Atualmente não há como definir o tempo necessário para recuperação laboral e reinserção ao mercado de trabalho pelo. motivo de que na cidade da autora não possui centro de reabilitação profissional e centro de reabilitação ortopédico, dependendo exclusivamente do SUS regional, que é demorado, com largas filas de espera. A autora já apresenta profissão regulamentada de confeiteira.

10) De quais medicamentos o(a) autor(a) faz uso?

R: A autora faz uso de diversos analgésicos e Anti-inflamatórios, já realizou seções de fisioterapia, sem melhoras do quadro clínico em ambos os ombros. [...]

Como se pode observar, o acervo de provas colacionado aos autos, especialmente o laudo pericial, denota a efetiva incapacidade total e temporária do autor para o exercício de suas atividades habituais.

Quanto ao termo inicial, foi observada a retificação feita pelo profissional médico em sede de quesitos complementares (evento 03- LAUDOPERI18):

QUESITOS COMPLEMENTARES DA PARTE AUTORA

1) É possível atestar que a incapacidade estava presente em 23.02.2015 quando o INSS cancelou administrativamente o benefício, já que o autor apresenta ecografia de ombro direito emitido em 16.10.2014?

R: Sim, em análise ao laudo de ecografias de ombro direito emitido no dia 16/10/2014 e 04/08/2015 pelo Dr. Silvio da Silva Neto, CRM 22.217, apresentando sinais de tendinose do supra-espinal, lesão articular acrômio clavicular importantes + Atestado médico emitido no dia 04/11/2015 pelo médico do posto de saúde Dr. Geraldo Amedo + Atestados médicos de CID M75, M75.1 emitidos nos dias 16/11/2015 pelo traumatologista Dr. Pedro Juarez Calieron, CRM 10.11; fixa-se a data de início da incapacidade no dia 16.10.2014, substituindo a data de início da incapacidade anteriormente fixada a partir da data de 04/08/2015.

Veja-se que o laudo tomou por base os exames complementares, além do exame clínico. Tal conclusão deve ser levada em conta na formação do convencimento, porque a incapacidade é questão que demanda conhecimento técnico, na forma do art. 156 do CPC, sendo o perito o profissional que tem qualificação para dar subsídios ao julgamento.

Como não existe nada que desautorize as conclusões e a aptidão profissional do expert de confiança do juízo, que está equidistante das partes e que analisou o quadro clínico da parte autora de forma apropriada, cujas ponderações, inclusive, gozam de presunção de veracidade e de legitimidade, tenho que deve ser mantido o benefício de auxílio-doença concedido desde 10/2014.

Passa-se à insurgência do INSS.

Da data de cessação do benefício

Com o recente advento da Lei nº 13.457/2017, de 26/06/2017 (resultado da conversão da Medida Provisória 767, de 06/01/2017), o art. 60 da Lei nº 8.213/91 passou a ter a seguinte redação:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (...)

§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)

§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)

§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

Como a sentença foi prolatada posteriormente à vigência da MP 739/2016, que vigeu entre 07 de junho a 07 de novembro de 2016, sucedida pela MP 767/2017 (posteriormente convertida na Lei nº 13.457/2017), aplicam-se as regras acima.

Sobre a irreversibilidade/reversibilidade do quadro patológico, o expert aponta, como transcrito alhures (itens 08 e 09), que não há como estimar o tempo estimado para a reabilitação.

Na esteira dessas considerações, entende-se que se está diante de hipótese em que não se faz possível a imposição de uma data precisa para a cessação do benefício, haja vista a peculiaridades da moléstia apontada pelo perito. No entanto, devem ser feitas avaliações periódicas pelo INSS para verificação sobre a persistência da incapacidade da autora.

Na hipótese em concreto, há notícia nos autos de que, em exame pericial datado de 11/01/2018 (evento 16 - ANEXO2), o perito do INSS concluiu que houve a superação das condições clínicas que ensejaram a concessão do benefício por incapacidade. Considerando-se que a parte autora recebeu o benefício, que é temporário, por período de mais de 3 anos, tem-se por adequada a cessação em questão, decorrente de perícia administrativa.

CONSECTÁRIOS

Correção monetária

O Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 870.947, em sede de repercussão geral, na sessão do dia 20/09/2017, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Como se pode observar, o STF não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF - da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, em relação à correção monetária.

De outra parte, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.492.221/PR, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, na sessão do dia 22/02/2018, definiu que nas condenações impostas à Fazenda Pública, de natureza previdenciária, o índice a ser aplicado para fins de correção monetária, no período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, é o INPC.

Esse também é o entendimento adotado pela Terceira Seção desta Corte (AR nº 5031215-61.2017.4.04.0000/RS, Rel. Des. Fed. Jorge A. Maurique, j. em 21/3/2018).

Em recente decisão, proferida no dia 24/09/2018, o Min. Luiz Fux, atribuiu, excepcionalmente, efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE.

Apesar disso, observo que a decisão proferida pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça não sofreu nenhuma modificação, permanecendo plenamente eficaz.

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).

Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).

Adequada, de ofício, a aplicação da correção monetária.

Juros de mora

A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, de acordo com os juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Mantida a sentença.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial).

Honorários

Fica mantida a sentença, tendo em conta que a apelação do INSS foi provida em sua maior parte.

Da litigância de má-fé

De início, cabe salientar que a litigância de má-fé não se presume, deve ser comprovada pelo dolo processual em cada caso concreto. (TRF4, AC 0005856-78.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 03/06/2014)

Em sendo assim, entendo que não está comprovada na hipótese em tela a litigância de má-fé. Poderia talvez haver descumprimento da ordem judicial de 1ª Instância. No entanto, não foi fixada multa na sentença para o caso de descumprimento.

Não cabe, portanto, nestes autos, cogitar-se da condenação à litigância de má-fé.

CONCLUSÃO

Remessa oficial não conhecida. Parcial provimento ao apelo do INSS para fixar data da cessação do benefício, já ocorrida em 11/01/2018 e para cassar a condenação em custas. Adequada, de ofício, a aplicação da correção monetária. Mantidos os honorários advocatícios fixados na sentença.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento ao apelo do INSS, e adequar, de ofício, a aplicação da correção monetária.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000519152v30 e do código CRC 58448cfc.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012891-62.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIVETE BOMBANA CASANOVA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. LEI Nº 13.457/2017. IMPOSSIBILIDADE DO ESTABELECIMENTO DE DATA PRECISA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. custas

1. É devido auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente no sentido de que a parte autora se encontra incapacitada parcial e temporariamente para o exercício das atividades laborativas habituais.

2. Sobre o termo final da concessão do benefício (Lei nº 13.457/2017), na hipótese dos autos, as conclusões do perito judicial apontam a necessidade de revisões e reavaliações periódicas. Impossibilidade do estabelecimento de data precisa. Hipótese em que há notícia da cessação do benefício após reavaliação pelo INSS, o que enseja o reconhecimento da perda superveniente do objeto.

3. Mantida a correção monetária desde cada vencimento, pelo INPC. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.

4. Cobrança de custas conforme a legislação estadual do Rio Grande do Sul.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação do INSS, e adequar, de ofício, a aplicação da correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de outubro de 2018.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000519153v8 e do código CRC cefe9eb8.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/07/2018

Apelação Cível Nº 5012891-62.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIVETE BOMBANA CASANOVA

ADVOGADO: RAFAEL SCHMIDT

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:41:35.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/10/2018

Apelação Cível Nº 5012891-62.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIVETE BOMBANA CASANOVA

ADVOGADO: RAFAEL SCHMIDT

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:41:35.