APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DE ATIVIDADE DESENVOLVIDA COMO COMO DENTISTA VINCULADO AO EXÉRCITO BR...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000460-63.2019.4.04.7120/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

APELANTE: MARCELO EDUARDO BITTENCOURT (AUTOR)

ADVOGADO: JOSE RICARDO MARGUTTI (OAB RS029983)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação do procedimento comum em que o autor requer o reconhecimento da especialidade da atividade que desenvolveu como dentista vinculado ao Exército Brasileiro, no período de 30/01/1991 a 29/01/1999, mediante expedição de Certidão de Tempo de Contribuição constando como especial o referido período.

A sentença julgou improcedente a ação (22.1).

Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (30.1).

Em suas razões de apelação (36.1) o autor sustentou que: o processo deveria ficar sobrestado até o julgamento do Tema 942/STF; é incontestável que o cirurgião-dentista exerce uma atividade que possui predisposição de exposição a agentes prejudiciais à saúde e integridade física; e há comprovação do exercício da atividade de odontólogo de 30/01/1991 a 29/01/1999.

Houve contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Cabe reproduzir a sentença, que bem analisou a controvérsia dos autos, in verbis:

MÉRITO

Almeja a parte autora, que exerceu a atividade de Dentista junto ao Exército Brasileiro - Hospital de Guarnição de Santiago/RS, no período de 30/01/1991 a 29/01/1999, a declaração do direito ao cômputo desse período como atividade exercida em condições especiais, em razão de exposição a agentes biológicos nocivos à saúde e integridade física.

Até o advento da Emenda Constituição n.º 18/98, os militares eram considerados "servidores militares", conforme previsto no artigo 42 da CF/88, em sua redação original:

Art. 42. São servidores militares federais os integrantes das Forças Armadas e servidores militares dos Estados, Territórios e Distrito Federal os integrantes de suas polícias militares e de seus corpos de bombeiros militares.

A Constituição Federal, em sua redação original, considerava o termo "servidor público" um gênero, o qual se dividia em servidores públicos civis e servidores públicos militares. Os servidores públicos civis eram regidos pelos artigos 39 a 41 da CF/88, enquanto os servidores públicos militares eram regidos pelo disposto no artigo 42 da CF/88, acima transcrito.

Ocorre que o direito à aposentadoria especial pelo exercício de atividade especial em condições especiais era reconhecido somente aos servidores públicos civis, na medida em que o artigo 42, § 10º da CF (em sua redação original) reconhecia aos militares alguns dos mesmos direitos previstos aos servidores militares:

Artigo 42. ...

(...)

§ 9º A lei disporá sobre os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do servidor militar para a inatividade.

§ 10 Aplica-se aos servidores a que se refere este artigo, e a seus pensionistas, o disposto no art. 40, §§ 4º e 5º.

Art. 40. O servidor será aposentado:

(...)

§ 4º - Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.

§ 5º - O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior.

Note-se que o direito à aposentadoria especial pelo exercício de atividade em condições insalubre ou perigosas estava previsto no artigo 40, § 1º da CF/88 (em sua redação original), direito ao qual a norma constitucional NÃO fez remissão como sendo um dos direitos que seria estendido aos "servidores militares":

Art. 40. O servidor será aposentado:

(...)

§ 1º - Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

Portanto, se a Constituição não previa o direito dos militares à aposentadoria especial, não há falar em "enquadramento por categoria especial", tal como ocorre em relação a quem exerce atividade especial pelo regime geral de previdência social, porquanto tal direito só era concedido aos servidores públicos civis (o que atualmente é objeto da súmula vinculante nº 33 do STF).

De fato, o Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento quanto à inaplicabilidade do artigo 40, § 4º, da Constituição Federal (que assegura aposentadoria especial aos servidores civis), na redação anterior à EC 109/2019, aos militares:

Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Aposentadoria especial. Policial Militar. 3. Inaplicabilidade do art. 40, § 4º, da CF de 1988. Decreto Estadual 260/1970. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 902124 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 16-11-2015 PUBLIC 17-11-2015)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA POLICIAIS FEMININAS CIVIS E MILITARES. ART. 40, § 1º E § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Inexistência de omissão inconstitucional relativa à aposentadoria especial das servidoras da Polícia Militar. A Lei Complementar n. 144/2014, norma geral editada pela União nos termos do art. 24, § 4º, da Constituição da República, é aplicável às servidoras da Polícia Civil do Estado de São Paulo. Precedentes. 2. O art. 42, § 1º, da Constituição da República preceitua: a) o regime previdenciário próprio dos militares, a ser instituído por lei específica estadual; b) não contempla a aplicação de normas relativas aos servidores públicos civis para os militares, ressalvada a norma do art. 40, § 9º, pela qual se reconhece que 'o tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade'. Inaplicabilidade do art. 40, §§ 1º e § 4º, da Constituição da República, para os policiais militares. Precedentes. 3. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão julgada improcedente. (ADO 28, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. MILITAR. APOSENTADORIA ESPECIAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO LEGISLATIVA. DECRETO-LEI ESTADUAL N. 260/1970. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTADO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 824832 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 30/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 08-10-2014 PUBLIC 09-10-2014)

Cabe registrar, por fim, que o vínculo que possuia a parte autora, ainda que em caráter temporário, era efetivamente de servidor militar, consoante já sinalizou o Superior Tribunal de Justiça em situação semelhante (REsp 939.086/RS, DJe 25/08/2014).

Dessa forma, não há qualquer direito ao cômputo como tempo especial o exercício de atividade militar previsto no Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80) tampouco existindo qualquer exceção pelo fato de o autor ter exercido a atividade de dentista no âmbito militar:

Art. 7° A condição jurídica dos militares é definida pelos dispositivos da Constituição que lhes sejam aplicáveis, por este Estatuto e pela legislação, que lhes outorgam direitos e prerrogativas e lhes impõem deveres e obrigações.

Dito isso, a única previsão existente na legislação militar vigente ao tempo em que o autor prestou serviço militar obrigatório, antes da MP n.º 2.215-10/2001 diz respeito à tarefas que geram direito ao adicional de compensação orgânica, nenhuma delas desempenhada pelo demandante:

Lei n.º 8.237/91

Art. 18. A Gratificação de Compensação Orgânica é destinada a compensar os desgastes orgânicos conseqüentes das variações de altitude, das acelerações, das variações barométricas, dos danos psicossomáticos e da exposição a radiações resultantes do desempenho continuado das atividades especiais seguintes:

I - vôo em aeronave militar como tripulante orgânico, observador meteorológico, observador aéreo e fotogramétrico;

II - salto em pára-quedas, cumprindo missão militar;

III - imersão no exercício de funções regulamentares a bordo de submarino;

IV - mergulho com escafandro ou com aparelhos;

V - trabalho com raios X ou substâncias radioativas;

VI - controle de tráfego aéreo.

Parágrafo único. A um mesmo militar somente será atribuída gratificação correspondente a uma atividade especial.

Art. 19. A Gratificação de Compensação Orgânica é devida:

I - durante a aprendizagem da respectiva atividade especial, a partir da data:

a) do primeiro exercício de vôo em aeronave militar;

b) do primeiro salto de pára-quedas de aeronave militar em vôo;

c) da primeira imersão em submarino;

d) do primeiro mergulho em escafandro ou com aparelho;

e) do início efetivo da atividade de controlador de tráfego aéreo;

II - no exercício financeiro subseqüente ao cumprimento do plano de provas ou de exercícios, ao militar qualificado para a atividade especial de vôo;

III - durante o período em que estiver servindo em organização militar específica da atividade considerada, ao militar qualificado para as atividades especiais de salto, submarino ou mergulho, e desde que cumpra as missões, planos de provas ou de exercícios estabelecidos para as referidas atividades.

Parágrafo único. A Gratificação de Compensação Orgânica, por trabalho com raios X ou substâncias radioativas, será concedida na forma da legislação pertinente.

Como se vê, nenhuma das atividades foi desenvolvida pelo autor durante o período em que esteve vinculado ao Exército Brasileiro como militar temporário. E, ainda que se enquadrasse em alguma das hipóteses estritas previstas na legislação militar, não há qualquer previsão de concessão de aposentadoria especial aos militares das Forças Armadas, o que impede reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários ou mesmo de conversão de tempo especial em comum.

Presentes tais considerações, outra solução não resta a demanda senão o julgamento de improcedência.

O autor requer o reconhecimento da especialidade da atividade que desenvolveu como dentista vinculado ao Exército Brasileiro. É inaplicável ao caso a tese firmada no julgamento do Tema 942/STF, que ora transcrevo:

“Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República”.

O julgamento em questão tratou apenas da aposentadoria especial de servidor público. E o militar não se enquadra na categoria de servidor público.

Essa diferenciação ficou clara no julgamento do RE 596.701 (Tema 160 da repercussão geral), em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que: "É constitucional a cobrança de contribuições sobre os proventos dos militares inativos, aqui compreendidos os Policiais Militares e o Corpo de Bombeiros dos Estados e do Distrito Federal e os integrantes das Forças Armadas, entre o período de vigência da Emenda Constitucional 20/98 e da Emenda Constitucional 41/03, por serem titulares de regimes jurídicos distintos dos servidores públicos civis e porque a eles não se estende a interpretação integrativa dos textos dos artigos 40, §§ 8º e 12, e artigo 195, II, da Constituição da República." (Data de publicação do acórdão no DJE: 26/06/2020; grifado)

Concluiu o STF, portanto, que os militares são titulares de regimes jurídicos distintos daqueles dos servidores públicos e civis. Conforme referiu em seu voto o Ministro Relator Edson Fachin, "...o atual desenho da Constituição e a interpretação conjugada de todos os dispositivos permitem concluir pela distinção entre servidores civis e militares e pela necessidade de se aplicarem a estes apenas as normas expressamente previstas no Texto Constitucional, não se podendo atribuir às normas abrangência que a Constituição não pretendeu proporcionar."

Faço ainda referência aos seguintes trechos do voto do Relator, de relevância para o julgamento deste apelo:

"A ausência de remissão, pelo Constituinte, a outros dispositivos do art. 40 no texto do art. 42, §1º, bem como do art. 142, configura silêncio eloquente, como já concluiu a Corte em relação à inaplicabilidade da regra do salário mínimo aos militares, por não fazerem os artigos 42 e 142 referência expressa a essa garantia prevista no art. 7º, IV. Isso quer dizer que não devem ser aplicadas aos militares, seja porque a própria Constituição não fez expressa remissão, seja porque pertencentes a categoria diversa de agentes públicos, as normas que tratam do caráter contributivo e solidário do regime próprio de previdência dos servidores públicos civis." (grifado)

...

"... os militares não se encontram abrangidos pelo caput do art. 40, que trata claramente dos servidores civis, e não há nenhuma referência na Constituição à extensão, aos militares, das regras do regime geral de previdência social, e tampouco se pode afirmar que eles são ocupantes de cargos efetivos."

...

"A Constituição Federal, no inciso X do § 3º do art. 142, ao atribuir à lei específica a definição de requisitos próprios e regionais para o militar, demonstra claramente a intenção de outorgar à competência legislativa ordinária a conformação de um regime próprio administrativo para regular os aspectos mencionados no referido inciso X."

...

"

Ao acompanharem o Relator:

a) o Ministro Alexandre de Moraes concluiu também que "não é possível afirmar que a Constituição Federal instituiu um único regime previdenciário aplicável aos servidores públicos e aos militares.";

b) o Ministro Gilmar Mendes entendeu "...que a disciplina prevista no caput do art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, não se aplica aos militares."; e

c) a Ministra Rosa Weber sustentou que "O regime de previdência dos militares é diverso daquele estabelecido para os civis. Tal diferenciação: (i) justifica-se em razão das peculiaridades do serviço militar; e (ii) autoriza a existência de regras próprias de passagem para a inatividade.

A sentença também está fundamentada em precedentes do STF que expressamente afastam o reconhecimento do direito de aposentadoria especial a militar.

Em face dessa distinção entre civis e militares, e considerando que a CF/88 não prevê no art. 142 a aplicação aos militares do disposto no art. 40, § 4º, da CF/88, deve ser mantida a sentença de improcedência.

Sucumbência Recursal

A verba honorária fica majorada para R$ 1.000,00 (mil reais), forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002717348v6 e do código CRC 3ea7ce32.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Data e Hora: 4/8/2021, às 18:7:20

Conferência de autenticidade emitida em 12/08/2021 04:00:58.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000460-63.2019.4.04.7120/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

APELANTE: MARCELO EDUARDO BITTENCOURT (AUTOR)

ADVOGADO: JOSE RICARDO MARGUTTI (OAB RS029983)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

EMENTA

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. militar. Impossibilidade de reconhecimento da especialidade de atividade desenvolvida como como dentista vinculado ao Exército Brasileiro.

No entendimento do STF, o militar não se enquadra na categoria de servidor público, o que afasta o direito ao reconhecimento da especialidade de atividade desenvolvida como dentista vinculado ao Exército Brasileiro.

A CF/88 não prevê no art. 142 a aplicação aos militares do disposto no art. 40, § 4º, da CF/88.

Apelo improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de agosto de 2021.

Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002717349v4 e do código CRC a4433d6e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Data e Hora: 4/8/2021, às 18:7:20

Conferência de autenticidade emitida em 12/08/2021 04:00:58.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 04/08/2021

Apelação Cível Nº 5000460-63.2019.4.04.7120/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PRESIDENTE: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA

APELANTE: MARCELO EDUARDO BITTENCOURT (AUTOR)

ADVOGADO: JOSE RICARDO MARGUTTI (OAB RS029983)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 12/08/2021 04:00:58.