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Apelação/Remessa Necessária Nº 5017666-63.2013.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: JOAO FRANCISCO DE MORAES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
JOAO FRANCISCO DE MORAES ajuizou ação de procedimento comum contra INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 136.500.719-4) na forma que lhe for mais vantajosa, a contar da data do requerimento administrativo, com reconhecimento de tempo especial pelo exercício de atividade em condições nocivas à saúde no período compreendido entre 29/04/1995 e 11/10/2006 junto à empresa Transportadora Fanti S/A e com a conversão do tempo de labor comum em tempo especial, pelo fator 0,71, para fins de transformação do benefício em aposentadoria especial.
Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo ():
Ante o exposto, INDEFIRO a antecipação de tutela, REJEITO a preliminar de falta de interesse de agir, ACOLHO a prefacial de prescrição quinquenal e no mérito propriamente dito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC. Em conseqüência, condeno o INSS a:
a) reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pela parte autora no período de 29/04/1995 a 05/03/1997 (Transportadora Fanti S/A), convertendo para atividade comum pelo multiplicador 1,4;
b) revisar o benefício de aposentadoria à parte autora (NB 136.500.719-4), a contar da data do requerimento administrativo (11/10/2006), considerando, para tanto, no cálculo da RMI, o tempo de contribuição de 36 anos 2 meses e 2 dias, nos termos da fundamentação.
c) pagar as diferenças das prestações vencidas até a revisão do benefício, observada a prescrição e descontados os valores já pagos a título da aposentadoria por tempo de contribuição, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, de acordo com a variação dos índices oficiais do IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante), conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91), acrescidas de juros de mora 1% ao mês, a contar da citação (Súmula 75, do TRF4).
Tendo em conta a sucumbência recíproca - que considero em proporção equivalente -, deixo de fixar honorários advocatícios, pois ficam compensados entre si.
As custas devem ser arcadas proporcionalmente entre as partes, sendo que o INSS é isento do pagamento (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e a parte autora é beneficiária de gratuidade da justiça, ficando sua execução condicionada aos requisitos de lei.
Da mesma forma, as partes deverão arcar proporcionalmente com os honorários periciais, considerando que o laudo pericial reconheceu apenas parte da especialidade pleiteada. Fixo-os em R$ 352,20 (trezentos e cinquenta e dois reais e vinte centavos), em favor do perito designado, com fundamento na Resolução nº 558, de 27 de maio de 2007, da Presidência do Conselho da Justiça Federal. Requisitem-se os honorários à Direção do Foro, devendo ambas as partes, em igual proporção, arcarem com o seu ressarcimento à Justiça Federal, atentando-se ao benefício da gratuidade de justiça concedida ao autor.
Apelam as partes.
A AUTORA () requer, preliminarmente, o julgamento do agravo retido interposto e, de consequência, o reconhecimento da ocorrência de cerceamento de defesa diante do indeferimento da complementação da prova pericial produzida. No mérito, requer o reconhecimento da especialidade do período de 06/03/97 a 10/10/06, diante da exposição a ruído, vibração e penosidade. Pugna, ainda, pela reforma da sentença no ponto em que condenou também a autora ao pagamento dos ônus sucumbenciais.
O INSS () pugna pela reforma quanto aos juros de mora.
Com contrarrazões (), vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo o apelo da parte autora, pois cabível, tempestivo e isento de preparo por força da AJG concedida ().
Recebo o apelo do INSS, pois cabível, tempestivo e dispensado de preparo.
Agravo retido. Cerceamento de defesa. Penosidade.
Muito embora o CPC 2015 tenha extinguido a figura do agravo retido, os recursos interpostos sob a égide do CPC 1973 continuam sujeitos a tal regramento, ou seja, forte no § 1º, do art. 523, seu conhecimento depende de requerimento expresso da parte interessada nas razões ou contrarrazões de apelação. Preenchido tal requisito, conheço do recurso interposto pelo autor e passo a analisar o agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu a complementação do laudo pericial produzido ().
A produção de provas visa à formação do juízo de convicção do Juiz, a quem compete "de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias", nos termos do art. 370 do CPC. Assim, sendo a prova dirigida ao Juízo, não se configurará cerceamento de defesa se ele entender que o conjunto probatório dos autos é suficiente à formação de seu convencimento, permitindo o julgamento da causa.
Para verificação da especialidade das atividades exercidas decorrente de exposição a agente nocivo, via de regra, levam-se em consideração as informações contidas em formulários e laudos técnicos das empresas, sendo que os formulários devem ter base em laudo produzido por profissional tecnicamente competente. Em caso de dúvida sobre a fidedignidade ou suficiência de tal documentação, é plausível até mesmo a produção de laudo pericial em juízo.
Importa destacar, outrossim, que o afastamento da alegação de cerceamento de defesa não pressupõe o automático reconhecimento da especialidade do período requerido. O retorno dos autos à origem somente se justifica na medida em que inexista nos autos documentação suficiente para esclarecer as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora. Na verdade, existindo esta documentação, não há falar em cerceamento de defesa.
No caso dos autos, verifico que há, efetivamente, necessidade de complementação da prova pericial realizada.
De início, registro que o Incidente de Assunção de Competência - IAC no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000, instaurado em razão de divergência havida quanto à possibilidade de reconhecimento do caráter especial em virtude da penosidade das atividades de motorista de ônibus ou de caminhão exercidas posteriormente à extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, foi julgado na sessão de 27/11/2020, restando fixada a seguinte tese:
Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
O julgamento restou assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”. 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4, Incidente de Assunção de Competência (Seção) Nº 5033888-90.2018.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, por maioria, juntado aos autos em 27/11/2020)
Embora a extensão do IAC tenha sido restrita à penosidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, é possível afirmar que foram estabelecidos critérios suficientes para proceder-se à avaliação da penosidade também nos casos que envolvam os motoristas de caminhão, conforme restou delimitado no voto condutor:
Dos critérios de reconhecimento da penosidade
Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.
Nesse sentido, recentes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE. NECESSIDADE DE PERÍCIA INDIVIDUALIZADA. 1. Deve ser acolhida a tese preliminar de cerceamento de defesa, porquanto, tendo no curso da ação sido suscitado o Incidente de Assunção de Competência - IAC no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000, cuja tese fixada foi a de que a penosidade deve ser comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 2. Anulação da sentença e retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual, prejudicados o apelo do INSS e a remessa oficial. (TRF4 5002602-74.2013.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/10/2021)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PENOSIDADE. AJUDANTE DE CAMINHÃO. PROVA PERICIAL. ATO ESSENCIAL. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A possibilidade, em tese, do reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, bem como de motorista e de ajudante de caminhão, em virtude da penosidade, mesmo nos períodos posteriores 28/04/1995, foi reconhecida pela 3ª Seção, que vem assegurando a realização de perícia judicial para tal finalidade (IRDR 5033888-90.2018.4.04.0000 (IAC TRF4 - Tema 5). 2. Sendo a realização de prova pericial ato essencial para o deslinde da lide, impõe-se a anulação da sentença a fim de propiciar a reabertura da instrução processual. (TRF4, AC 5051875-82.2018.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 21/10/2021)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTAS E COBRADORES DE ÔNIBUS. MOTORISTAS E AJUDANTES DE CAMINHÃO IAC TRF4 N.° 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, processo 50338889020184040000, firmou tese favorável à admissão da penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motoristas e cobradores de ônibus - entendimento aplicável, por analogia, aos motoristas e ajudantes de caminhão - também nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995. 2. De acordo com os fundamentos empregados no voto condutor do precedente supracitado, no sentido de que a perícia técnica é o único meio de prova de que dispõe o segurado para comprovar as condições penosas de seu labor, o indeferimento da diligência configura cerceamento do direito de defesa da parte autora, impondo-se a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual, a fim de que seja realizada prova pericial necessária. (TRF4, AC 5052923-18.2014.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 21/10/2021)
Cabe ressaltar que a perícia judicial realizada para avaliação das condições de trabalho da parte autora nos períodos em questão (), embora tenha reconhecido a penosidade das atividades exercidas, não fez qualquer análise acerca dos critérios acima elencados.
Assim, em que pese já ter sido produzido laudo pericial nestes autos, em função dos parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação da atividade de motorista, entendo que deverá ser realizada nova perícia judicial, imprescindível para a comprovação da penosidade das atividades exercidas no cargo de motorista.
Logo, sendo necessária prova pericial individualizada para comprovação da penosidade dos períodos em que o autor laborou como motorista, deve ser acolhida a alegação de cerceamento de defesa, com a anulação da sentença para produção da prova, nos termos acima explicitados.
Conclusão
Provido o apelo da autora para fixar a necessidade de produção de prova pericial para análise da penosidade da função de motorista, nos termos da fundamentação.
Prejudicado o apelo do INSS.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da autora e por dar por prejudicado o apelo do INSS.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5017666-63.2013.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: JOAO FRANCISCO DE MORAES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. agravo retido. ATIVIDADE ESPECIAL DE MOTORISTA. PROVA PERICIAL PARA VERIFICAÇÃO DA PENOSIDADE.
1. Muito embora o CPC 2015 tenha extinguido a figura do agravo retido, os recursos interpostos sob a égide do CPC 1973 continuam sujeitos a tal regramento, ou seja, forte no § 1º, do art. 523, seu conhecimento depende de requerimento expresso da parte interessada nas razões ou contrarrazões de apelação.
2. A possibilidade, em tese, do reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, bem como de motorista e de ajudante de caminhão, em virtude da penosidade, mesmo nos períodos posteriores 28/04/1995, foi reconhecida pela 3ª Seção, que vem assegurando a realização de perícia judicial para tal finalidade (IRDR 5033888-90.2018.4.04.0000 - IAC TRF4 - Tema 5).
3. Sendo a realização de prova pericial ato essencial para o deslinde da lide, impõe-se a anulação da sentença a fim de propiciar a reabertura da instrução processual com a realização de prova pericial individualizada para comprovação da penosidade dos períodos em que o autor laborou como motorista. Precedentes desta Corte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo da autora e dar por prejudicado o apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de outubro de 2022.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003469510v4 e do código CRC 3afac525.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 04/10/2022 A 11/10/2022
Apelação/Remessa Necessária Nº 5017666-63.2013.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: JOAO FRANCISCO DE MORAES
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 04/10/2022, às 00:00, a 11/10/2022, às 16:00, na sequência 460, disponibilizada no DE de 23/09/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA E DAR POR PREJUDICADO O APELO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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