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Agravo de Instrumento Nº 5025809-83.2022.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JOAQUIM GARCIA DE MORAIS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar recursal, interposto pelo INSS contra decisão que, no Procedimento Comum n. 50002998320228210122, deferiu o pedido de antecipação de tutela, para determinar o pagamento de benefício assistencial ao autor.
Eis o teor da decisão recorrida (evento 01, OUT2, página 56):
Vistos.
Para a concessão de tutela de urgência, conforme delineado no art. 300 do CPC, requer da parte a forte demonstração probatória da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, de modo que faculte ao julgador lhe antecipar provisoriamente aquilo que pretende em definitivo.
Consabido que a tutela de urgência visa, sobretudo, afastar o periculum in mora e evitar prejuízo grave ou até mesmo irreparável à parte no que diz respeito a um direito que, em princípio, é seu.
É o que leciona a doutrina:
Dessa forma, a técnica processual empregada para impedir a consumação ou o agravamento do dano – que pode consistir no agravamento do prejuízo ou no risco de que a decisão final seja ineficaz no plano dos fatos, que geram a necessidade de uma solução imediata – é que pode ser classificada como a tutela de urgência. É, pois, a resposta do processo a uma situação de emergência, de perigo, de urgência. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros Comentários ao Novo Código Civil, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 498).
Portanto, são requisitos, cumulativos, da tutela de urgência a) probabilidade do direito, isto é, direito embasado em uma prova suficiente ao convencimento provisório; b) risco ao resultado útil do processo ou perigo de dano.
Ainda, a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de a.1) deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do artigo 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou a.2) idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
A incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei nº 8.742/93, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial às pessoas com deficiência, visando fomentar, precipuamente, o asseguramento da dignidade da pessoa deficiente, através da proteção social fornecida pelo Estado.
No presente feito, a parte requerente demonstrou a impossibilidade ao labor, conforme evento 6, ATESTMED2.
Além disso, obenefício de prestação continuada (BPC) – previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal e no artigo 20, caput, da Lei Orgânica da Assistência Social (Lei nº 8.742/93) – não comporta cumulação com qualquer outra prestação paga pelo sistema de seguridade social, nos estritos termos do artigo 20, § 4º, da sobredita lei orgânica, o que se verifica através da motivação administrativa no indeferimento do benefício, além de ser constatado no extrato do cadastro previdenciário do autor.
Por fim, ao que transparece, em juízo de cognição sumária, a renda percapita da família efetivamente não alcança 1/4 do salário-mínimo neste momento, dada a composição do autor no cadastro único e a comprovação de ausência de vínculos empregatícios.
Assim, tenho por acolher a tutela de urgência.
Isso posto, DEFIRO a tutela de urgência postulada e determino que a parte requerida promova, no prazo de 10 (dez) dias, a implantação do benefício assistencial de prestação continuada em favor do autor.
Deixo de designar audiência de conciliação, tendo em vista a natureza do litígio.
CITE-SE e intime-se o réu para contestação.
Com a contestação, oportunize-se réplica.
Após, façam-se os autos com vistas ao Ministério Público.
Desde já, determino a realização de perícia social na residência do autor.
Para efetivar o cumprimento, nomeio para realização do estudo social a assistente social, Clarissa Helena Balbé, residente na Rua Ubaldo Marques da Cunha, 2686, podendo ser contatada através do telefone 55 9 9981-8808.
Fixo os honorários da perita em R$ 441,74, na forma do ato n° 052/21-P.
Com a realização do laudo, intimem-se as partes.
Após, expeça-se a certidão dos honorários e requisite-se. Intimem-se. Dil. Necessárias.
Requereu o INSS, como liminar recursal, a suspensão dos efeitos da decisão recorrida e, ao final, sua reforma, a fim de que fosse indeferido o pedido de benefício assistencial formulado pelo autor.
Sustentou o agravante, em síntese, que não restam preenchidos os requisitos ao deferimento do benefício.
Afirmou que o deferimento do benefício não pode preceder à realização de estudo social e perícia médica, a fim de comprovar a situação de miserabilidade e a incapacidade de longo prazo.
Foi proferida decisão deferindo o pedido liminar ().
Com contrarrazões, vieram os autos para inclusão em pauta.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da apreciação do pedido de atribuição de efeito suspensivo foi proferida decisão nos seguintes termos:
Nos termos do artigo 1.019, I, do CPC/2015, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do artigo 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.
Sobre a tutela de urgência, dispõe o Código de Processo Civil que:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Quanto ao benefício assistencial, previsto nos artigos 203, V, da Constituição Federal e 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS), cabe considerar que seu deferimento está condicionado à comprovação, pela parte postulante, da condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais) e da situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo).
Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.
No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(...) 4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente o cidadão social e economicamente vulnerável.
5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.
6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.
7. Recurso Especial provido.
(REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009)
Nesse sentido, é de flexibilizar-se os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.
Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.
Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.
Outrossim, está sedimentado na jurisprudência o entendimento de que, no cálculo da renda familiar para concessão do benefício assistencial, devem ser excluídos:
a) o benefício de renda mínima, previdenciário ou assistencial, recebido por idoso com mais de 65 anos;
b) o valor de um salário mínimo de benefício previdenciário de montante superior recebido por idoso com mais de 65 anos; e
c) o benefício assistencial recebido por pessoa com deficiência de qualquer idade.
Note-se que, havendo a supressão da renda, o seu titular deve também ser excluído da divisão para fins de obtenção da renda per capita.
Nesse sentido, já decidiu a Quinta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA IDOSA. REANÁLISE DO PEDIDO ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO DE RENDA MÍNIMA. EXCLUSÃO. CÔNJUGE IDOSO. POSSIBILIDADE. TEMA 640 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). 1. Deve ser anulado o ato administrativo que computa, na renda per capita familiar, o valor do benefício de um salário-mínimo recebido pelo cônjuge idoso, a fim de que o pedido de concessão de benefício assistencial seja reanalisado. 2. Exclui-se do cálculo da renda familiar a aposentadoria de um salário-mínimo recebida pelo cônjuge idoso, conforme teste firmada pelo STJ no Tema 640: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93. (TRF4, AC 5002880-61.2020.4.04.7102, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 29/06/2021)
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IDOSO. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. BENEFÍCIO DE RENDA MÍNIMA. EXCLUSÃO. 1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo. 2. Deve ser excluído do cômputo da renda familiar o benefício previdenciário de renda mínima (valor de um salário mínimo) percebido por idoso e o benefício assistencial recebido por outro membro da família de qualquer idade. Aplicação analógica do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). 3. Remessa necessária desprovida. (TRF4 5013369-66.2020.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 16/09/2021)
No caso dos autos, consoante os termos da decisão recorrida, "a renda percapita da família efetivamente não alcança 1/4 do salário-mínimo neste momento, dada a composição do autor no cadastro único e a comprovação de ausência de vínculos empregatícios".
Quanto à prova da deficiência, todavia, entendo que não há prova suficiente do estado de deficiência.
Verifico que, quanto ao ponto, a inicial traz as seguintes justificativas:
(...)
A deficiência permanente do autor deu-se em razão de acidente ocorrido durante o exercício da atividade rural do mesmo, o qual sofreu um acidente quando dirigia um trator, o qual tombou e caiu por cima da perna esquerda do autor, quebrando-a em vários lugares.
Por infelicidade, o autor já havia sofrido o mesmo tipo de acidente em momento pretérito com outro maquinário agrícola, vitimando a mesma perna que ora em razão das inúmeras cirurgias e procedimentos, acabou que ficando mais curta que a perna direita.
Os médicos já informaram que a recuperação do autor será longa e após o tratamento e inúmeras sessões de fisioterapia, este infelizmente ficará “manco” e impossibilitado para o exercício das suas atividades laborais habituais.
Cabe ressaltar, inclusive, que o simples fato de a autora não possuir condições de garantir a própria subsistência pelo trabalho já revela a presença de incapacidade para a vida independente, de acordo com a orientação contida na Súmula nº 30, de 09-06- 2008, da Advocacia-Geral da União (AGU), in verbis:
”A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203, V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993”
No caso vertente, estamos diante de um caso que merece toda a atenção do Poder Judiciário, porquanto não é aceitável que um benefício assistencial, cuja finalidade é justamente atender aqueles que efetivamente estejam alijados de toda e qualquer forma de prover o sustento, seja indeferido sob argumento equivocado e inaplicável ao caso em tela.
Assim, verifica-se que o INSS indeferiu à parte autora o benefício assistencial previsto no Art. 203, V, da CF e na Lei nº 8.742, de 1993 de maneira manifestamente infundada e em manifesto contraste com as provas documentais que são em conta a inexistência de qualquer vinculo empregatício por parte do autor.
Ademais, mais uma vez frisamos que o indeferimento foi feito antes mesmo da realização de estudo social e perícia médica.
(...)
A decisão recorrida, por sua vez, justifica o deferimento com base em atestado médico emido por ortopedista, dando conta de que o autor é portador de "fratura no tornozelo direito" (CID10 S828), com impossibilidade laborativa pelo período de um ano (evento 01, OUT2, página 53).
Em juízo de cognição sumária, considero que a incapacidade temporária para o labor apresentada pela parte autora não enseja o deferimento do benefício assistencial.
Sobre o tema, julgado da Quinta Turma deste Tribunal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA OU CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INVIABILIDADE. 1. Não ocorrendo a condição de segurada na data do início da incapacidade temporária, inviabilizada a concessão de auxílio-doença; não apresentada deficiência física ou impedimento de longo prazo caracterizador de deficiência física, impedido o deferimento de benefício assistencial. 2. Agravo a que se nega provimento. (TRF4, AG 5007795-85.2021.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 05/04/2022)
Assim, entendo ser caso de suspender os efeitos da decisão, até o julgamento do presente recurso.
Ante o exposto, defiro o pedido de liminar recursal, para suspender os efeitos da decisão recorrida, na forma da fundamentação.
A parte agravada acosta, junto às suas contrarrazões, documento médico que assinala data final do repouso (), o que comprova que a incapacidade é, de fato, temporária, não se enquadrando em hipótese de concessão de benefício assistencial.
Ausentes elementos de fato ou de direito que justifiquem neste momento a modificação do entendimento adotado, impõe-se a manutenção da decisão que deferiu o pedido de liminar.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003370206v3 e do código CRC 0d831e87.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5025809-83.2022.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JOAQUIM GARCIA DE MORAIS
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL.
1. Quanto ao benefício assistencial, previsto nos artigos 203, V, da Constituição Federal e 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS), cabe considerar que seu deferimento está condicionado à comprovação, pela parte postulante, da condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais) e da situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo).
2. Hipótese em que a incapacidade temporária para o labor apresentada pela parte autora não enseja o deferimento do benefício assistencial.
3. Agravo de instrumento a que se dá provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de agosto de 2022.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003370308v3 e do código CRC b7a11af5.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/08/2022 A 09/08/2022
Agravo de Instrumento Nº 5025809-83.2022.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JOAQUIM GARCIA DE MORAIS
ADVOGADO: JOSIANE MALLET BALBE (OAB RS040048)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 02/08/2022, às 00:00, a 09/08/2022, às 16:00, na sequência 432, disponibilizada no DE de 22/07/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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