Agravo de Instrumento Nº 5002544-86.2021.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: CLAUS ROBERTO KARSBURG
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) interpôs agravo de instrumento contra decisão proferida em cumprimento de sentença (evento 1, AGRAVO5, págs. 2/3), nos seguintes termos:
[...]
Em tutela de urgência, o autor informa que teve cessado o seu benefício sem prévio aviso, o qual contrariou a sentença proferida pelo Juízo de segundo grau.
Nos termos artigo 300 do CPC , a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem: a (i) probabilidade do direito e o (ii) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. (...)
No caso, entendo presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência pretendida, haja vista a sentença proferida por este Juízo (Evento 1, OUT5), bem como a decisão que negou provimento ao recurso (Evento 1, CERTACORD6).
Assim sendo, oficie-se ao INSS para que restabeleça o benefício previdenciário concedido ao autor.
[...]
O agravante sustentou que deve ser estabelecida data de cessação de benefício, em conformidade com o art. 60, §§8º e 9º, da Lei nº 8.213, em virtude da natureza temporária dos benefícios por incapacidade. Alegou, também, que o segurado não apresentou administrativamente requerimento de prorrogação, do que decorre situação em que é efetuada a cessação automática do benefício.
O pedido de antecipação de tutela recursal foi indeferido.
Não foram apresentadas contrarrazões.
VOTO
A decisão agravada, como acima referido, foi proferida no cumprimento de sentença nº 50003705720208210154.
O título executivo, por sua vez, decorre do julgamento da ação previdenciária nº 00115816920068210154, ajuizada por Claus Roberto Karsburg para o restabelecimento de auxílio-doença.
A sentença foi de procedência (evento 1, AGRAVO2, págs. 33/34).
A autarquia previdenciária interpôs a apelação nº 50371020220174049999, discutindo, inclusive, a necessidade de se fixar data de cessação do benefício (DCB).
O recurso foi julgado pela 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na sessão de 19 de junho de 2018, nos seguintes termos (evento 11, ACOR1, do mencionado apelo):
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA ATIVIDADES HABITUAIS. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. TERMO FINAL. SISTEMÁTICA DE ATUALIZAÇÃO DO PASSIVO. TEMA Nº 810 DO STF. REFORMATIO IN PEJUS. COISA JULGADA MATERIAL, OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA. CUSTAS.
1. Atestada incapacidade temporária para as atividades habituais desde a DCB, correta a sentença que concede auxílio-doença desde aquela data.
2. Remontando a enfermidade da qual deriva o direito ao recebimento de auxílio doença a momento anterior ao da alteração legislativa havida em 2016 no artigo 60 da Lei nº 8.213/91, impertinente o estabelecimento da praxe nominada de "alta programada". Precedente do STJ.
3. Sistemática de atualização do passivo observará a decisão do STF consubstanciada no seu Tema nº 810. Procedimento que não implica reformatio in pejus ou ofensa à coisa julgada material.
4. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010).
Especificamente no que se refere a possível cessação do benefício, assim restou decidido (evento 11, REL/VOTO2, do apelo):
[...]
Da incapacidade/qualidade de segurado/termo inicial e termo final
No caso dos autos, o autor, nascido em 10/1/75, agricultor, recebeu auxílio-doença de 25/2/04 a 15/03/04, em decorrência de problemas na coluna cervical.
A qualidade de segurado especial não foi contestada e está evidenciada na p.3, contest/impug.
Foi realizada perícia judicial em 29/01/09, quando o autor foi diagnosticado com discopatia cervical, devido à sintomatologia dolorosa, além de encontrar-se em pós operatório desde 06/08/08, em tratamento medicamentoso e fisioterápico, estando incapacitado temporariamente por aproximadamente seis meses.
Deferida antecipação da tutela em 26/10/09.
Complementado o laudo, afirmou o perito acreditar que a incapacidade tenha surgido em 03/10/08.
Determinada a reavaliação do segurado (despac34), o perito que atuou no feito informou o afastamento de suas funções de perito. Foi designado outro profissional que, em mai/14, procedeu ao exame do autor, atestando ser portador de cervicobraquialgia crônica por sequela de osteoartrose-discopatia degenerativa e hérnia discal cervical, que lhe acarreta incapacidade temporária para as atividades habituais, que remonta a 13/02/04.
Assim, atestada incapacidade temporária para as atividades habituais, que remonta a 13/02/04, correta a sentença que concedeu auxílio-doença desde a DCB.
Também não merece reparo a sentença ao não estabelecer termo final do benefício.
Tem-se entendido que, de regra, não é possível estabelecer, previamente, um prognóstico no sentido de que, em alguns meses, o segurado estará apto ao trabalho, sendo necessária a realização de nova perícia administrativa para tal fim.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. TUTELA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. PERIGO DE DANO. ALTA PROGRAMADA. MULTA. REDUÇÃO.
1. Configura-se coisa julgada quando duas demandas têm as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. In casu, embora as partes e os pedidos sejam idênticos, o pedido foi feito com fundamento em novos exames e laudos médicos, não caracterizando coisa julgada.
2. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social ou realizado por perito nomeado pelo juízo; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.
3. A perícia médica a cargo da Autarquia Previdenciária goza de presunção de legitimidade, somente podendo ser afastada se, no caso concreto, forem apresentadas provas robustas em sentido contrário.
4. Na hipótese dos autos, o atestado médico particular e exames dão conta da fragilidade do estado de saúde do segurado, sendo categórico quanto à sua incapacidade laboral, o que se mostra suficiente para determinar o recebimento, em caráter provisório, do benefício previdenciário ora postulado.
5. Preenchidos os requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano, é de conceder-se tutela de urgência para deferir auxílio-doença.
6. Inadmissível a concessão de auxílio-doença com alta programada, porquanto o benefício não pode ser cancelado automaticamente com base em estimativa pericial para a convalescença do segurado, por se tratar de evento futuro e incerto. Antes da suspensão do pagamento do benefício, cabe ao INSS a reavaliação médico-pericial.
7. A Quinta Turma desta Corte tem entendido como razoável a imposição de penalidade de multa diária fixada no valor de R$ 100,00 para o caso de descumprimento de decisão judicial.
(Agravo de Instrumento n. 5055045-90.2016.4.04.0000/PR, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Roger Raupp Rios, Julgado em 07-03-2017)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO. PRAZO. MEDIDA PROVISÓRIA. LEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS PARA A MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO.
A Medida Provisória 739 (atualmente, MP 767), promoveu alteração na Lei de Benefícios, estabelecendo que, na ausência de prazo estimado de duração da incapacidade temporária, o benefício, inclusive aquele concedido judicialmente, cessará após cento e vinte dias da data da concessão ou da reativação (§§ 11 e 12 do art. 60) - a assim chamada "alta programada" ou "cobertura previdenciária estimada". Anteriormente a alteração legislativa a fixação de um termo final para a incapacidade temporária não ultrapassava o mero juízo formal de constitucionalidade em razão da ausência de lei, já que se trataria de uma restrição a direito fundamental. Porém, agora, diante da alteração, novos argumentos deverão ser somados a esse para defesa da incompatibilidade constitucional.
Assim, embora não se vislumbre, neste momento, inconstitucionalidade material na medida adotada, qual seja, a fixação de um prazo presumido, é necessário que se estabeleça pautas argumentativas para análise do caso concreto, especialmente para aqueles laudos produzidos anteriormente a MP 739, quando não existia a preocupação em estimar a data provável do fim da moléstia. Entre essas pautas argumentativas, para a conclusão se o prazo presumido é, ou não, suficiente, talvez a mais relevante seja, em alguns casos, o contexto (dados do paciente, histórico da doença, elementos do próprio laudo, regras da experiência). Hipótese que não se trata de patologia de recuperação previsível no prazo estimado.
(Agravo de Instrumento n. 5015721-59.2017.4.04.0000/SC, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julgado em 13-06-2017)
Assim, deve ser considerado que a parte autora faz jus à concessão do auxílio-doença, até sua efetiva melhora ou reabilitação, nos termos do art. 62 da Lei de Benefícios. (negritei)
Registre-se, ainda, por oportuno, que, em se tratando de benefício concedido antes das alterações da Lei nº 8.213/91 pela MP 739, de 07/07/16, com vigência encerrada em 04/11/16 e MP 767, de 06/01/17, convertida na Lei 13.457, de 26/06/17, como no caso (início do benefício em mar/04), as inovações não atingem o benefício concedido. Nesse sentido: (negritei)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. Tratando-se de benefício concedido ao autor antes da vigência da MP n. 739, de 07-07-2016, que alterou o art. 60 da Lei n. 8.213/91, portanto quando não havia qualquer disposição na mencionada Lei no sentido de que fosse apontada data para a cessação do benefício, as inovações trazidas pela referida MP não atingem o benefício concedido. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, antes da alteração legislativa, à Autarquia Previdenciária não era lícito cancelar de imediato benefício por incapacidade antes de periciar o segurado e concluir por sua recuperação. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000437-72.2017.404.9999, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, D.E. 09/08/2017, PUBLICAÇÃO EM 10/08/2017)
Ademais, nesse particular aspecto, em 28/09/17, a Primeira Turma do STJ, ao apreciar o REsp 1.599.554, reconheceu a ilegalidade do procedimento conhecido como "alta programada". Essa jurídica consequência, assim, há de ser observada às hipóteses cuja situação fática remonta ao momento anterior ao da alteração legislativa acima noticiada. (negritei)
[...]
Os embargos de declaração foram rejeitados (evento 23 do apelo referido), e o acórdão transitou em julgado em 18 de outubro de 2018 (evento 30 do apelo).
Logo, não obstante os argumentos apresentados na inicial do agravo, a matéria pertinente à possibilidade de cessação do benefício está abrangida pela coisa julgada, no sentido de não ser viável a aplicação automática de data de cessação do benefício, dependendo, o seu cancelamento, de realização de nova perícia, na qual se constate a inexistência da incapacidade laborativa que ensejou a concessão do auxílio-doença.
O agravante, porém, reconhece que aplicou automaticamente o que está disposto no art. 60, §§8º e 9º, da Lei nº 8.213 e alegou que o segurado não postulou a prorrogação do benefício perante o INSS. Também não contesta o fato de que não foi realizada nova perícia que tenha atestado que, agora, não há mais incapacidade para o trabalho.
Esta forma de se conduzir não está de acordo com o que foi definido no título executivo judicial, razão pela qual é necessário o restabelecimento do benefício.
Por fim, ressalva-se que a ilegalidade verificada no presente caso diz respeito a ter se desvinculado o INSS do que determinou o título judicial. Não corresponde ao que veio decidir a turma mais adiante, por compreensão diversa das normas que disciplinam a cessação do benefício.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.
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Agravo de Instrumento Nº 5002544-86.2021.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: CLAUS ROBERTO KARSBURG
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. cumprimento DE SENTENÇA. alta programada. impossibilidade.
Quando o título judicial que reconhece o direito do autor a concessão do auxílio-doença e impossibilita a aplicação automática de data de cessação do benefício, condicionando o seu cancelamento a realização de nova perícia que conclua pela capacidade do segurado para o trabalho, o benefício não pode ser cancelado com fundamento no art. 60, §9º, da Lei nº 8.213, sob pena de ofensa a coisa julgada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de setembro de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/09/2021 A 23/09/2021
Agravo de Instrumento Nº 5002544-86.2021.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: CLAUS ROBERTO KARSBURG
ADVOGADO: ANTONIO NEURÍ GARCIA (OAB RS055787)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 15/09/2021, às 00:00, a 23/09/2021, às 16:00, na sequência 328, disponibilizada no DE de 03/09/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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