AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. RECURSO ESPECIAL N. º 1. 657. 156/RJ. TEMA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5013157-05.2020.4.04.0000/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: JOSEMARA DE JESUS XAVIER

AGRAVADO: ESTADO DE SANTA CATARINA

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, interposto pela União, contra decisão interlocutória do Juízo da 1ª Vara Federal de Lages-SC, que, nos autos do Processo n.º 5001306-79.2020.4.04.7206, deferiu a tutela de urgência pleiteada (evento 19), determinando que os réus, por intermédio da Gerência Regional de Saúde, fossem obrigados a fornecer à parte autora, de forma solidária, gratuita e no prazo de 10 (dez) dias, o medicamento OSIMERTINIBE para tratamento de doença oncológica que lhe acomete (neoplasia maligna de pulmão - CID 10 C34).

A agravante argumenta que a antecipação da tutela foi levada a efeito antes da realização de perícia médica imparcial por especialista e sem a comprovação do esgotamento ou da ineficácia dos fármacos disponíveis na rede pública de saúde.

Alega que o tratamento com a medicação é apenas paliativo e que existe política pública para o controle temporário da moléstia que assola a autora, notadamente diversos esquemas quimioterápicos.

Requer a concessão de efeito suspensivo para cassar a providência antecipatória outorgada na origem.

Subsidiariamente, pleiteia o direcionamento da obrigação de fazer ao Estado de Santa Catarina, com a exclusão de toda e qualquer multa em face da União, bem como a dilação do prazo para cumprimento da ordem judicial.

Sobreveio decisão monocrática, de minha lavra (evento 2), indeferindo a suspensão almejada.

Transcorrido o prazo para apresentação de contrarrazões, retornaram os autos conclusos para julgamento do mérito recursal.

É o relatório.

Decido.

VOTO

Por ocasião da análise do pedido de concessão de efeito suspensivo, assim se me manifestei:

A Constituição da República Federativa do Brasil, no que interessa ao deslinde da controvérsia, assim preconiza:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)

[...]

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.

§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

Exsurge dos dispositivos acima colacionados que o direito à saúde se traduz em um direito subjetivo público dos indivíduos de exigir do Estado prestações positivas, passíveis de garantia pela via judicial. Nesse aspecto, a velha concepção de que os preceitos constitucionais alusivos à matéria encerrariam diretrizes de caráter meramente programático restou há muito superada em face da necessidade imperiosa de que as normas definidoras das prerrogativas fundamentais, a exemplo dos direitos à vida e à saúde, tenham aplicação imediata, nos termos do artigo 5º, §1º, da Magna Carta, o que autoriza, por consectário, a interferência do Poder Judiciário, quando chamado a atuar, na concretização de tais direitos.

Inobstante, a problemática da judicialização do direito à saúde faz transparecer, à evidência, o conflito entre o que se convencionou denominar “mínimo existencial” e “reserva do possível”. Noutras palavras, em razão da carência de suportes financeiros suficientes à satisfação de toda e qualquer necessidade social, cumpre ao Poder Público, notadamente ao Legislativo e Executivo, enquanto formuladores e executores de políticas sanitárias, estabelecer prioridades e realizar escolhas alocativas, pautadas por critérios de macrojustiça. Doutro vértice, quando o Judiciário, norteado, a rigor, por parâmetros de microjustiça, entrega certa prestação de saúde a um determinado indivíduo que a postulou, acaba, por vezes, ignorando as consequências globais da destinação de recursos públicos em benefício de certa parte, com invariável prejuízo para o todo.

Nesse cenário, a tomada de decisão em matéria de saúde exige do magistrado notável racionalidade para compatibilizar, tanto quanto possível, direitos individuais indispensáveis à realização prática da dignidade da pessoa humana com a máxima efetividade das políticas públicas destinadas à coletividade.

Veja-se, pois, que a legislação infraconstitucional atinente à dispensação de fármacos (Lei n.º 8080/90), ao regular o comando normativo expresso no artigo 197 da Carta da República, tratou de vincular as ações do Sistema Único de Saúde à corrente intitulada de “Medicina com base em evidências”. Confira-se:

Art. 5º São objetivos do Sistema Único de Saúde SUS:

I - a identificação e divulgação dos fatores condicionantes e determinantes da saúde;

II - a formulação de política de saúde destinada a promover, nos campos econômico e social, a observância do disposto no § 1º do art. 2º desta lei;

III - a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas.

Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):

I - a execução de ações:

[...]

d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;

[...]

Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6^o consiste em: (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)

I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P; (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)

[...]

19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS. (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011) 1^o A Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, cuja composição e regimento são definidos em regulamento, contará com a participação de 1 (um) representante indicado pelo Conselho Nacional de Saúde e de 1 (um) representante, especialista na área, indicado pelo Conselho Federal de Medicina. (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)

§ 2^o O relatório da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS levará em consideração, necessariamente: (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)

I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo órgão competente para o registro ou a autorização de uso; (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)

II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às tecnologias já incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando cabível. (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)

À vista de tal regramento, é possível concluir não haver direito incondicional a qualquer medicamento disponível no mercado, sob pena de gerar grave lesão à ordem administrativa e comprometer o próprio funcionamento do Sistema Único de Saúde. Além do que uma medicação em desconformidade com os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) do SUS deve ser vista com cautela, porquanto tende, em princípio, a contrariar um consenso científico vigente a respeito.

De toda sorte, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada n.º 175/CE, em 17-03-2010, estabeleceu, de forma paradigmática, critérios para solução judicial dos casos concretos envolvendo o direito à saúde. Naquela oportunidade, o Relator, Ministro Gilmar Mendes, concluiu que, a rigor, "deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente".

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, reverberando a inteligência externada pelo Pretório Excelso, firmou entendimento de que a indispensabilidade do medicamento vindicado nas demandas alusivas às prestações de saúde deve ser aferida não apenas em razão da comprovada eficácia do fármaco no tratamento de determinada doença, mas, também, da inexistência ou da patente inefetividade das opções terapêuticas viabilizadas pelo SUS. (STJ, AgRg no AREsp 697.696/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 26-06-2015; STJ, AgRg no REsp 1.531.198/AL, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 08-09-2015; STJ, AgRg no AREsp 711.246/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 21-08-2015; STJ, AgRg no AREsp 860.132/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 13-04-2016).

Em idêntico sentido, transcrevo precedentes desta Corte:

MEDICAMENTOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DO FÁRMACO. ALTERNATIVAS TERAPÊUTICAS EXISTENTES. 1. Somente fará jus ao fornecimento do medicamento pelo Poder Público a parte que demonstra a respectiva imprescindibilidade, que consiste na conjugação da necessidade e adequação do fármaco e da ausência de alternativa terapêutica. 2. Inexistente a prova de que tenha se esgotado a possibilidade de tratamento pelo estabelecimento da rede de atenção oncológica com aqueles medicamentos fornecidos a todos indistintamente, não há evidência nos autos acerca da presença dos requisitos autorizadores da tutela pretendida. (TRF4, Terceira Turma, Apelação n.º 50066499720174047000, rel. Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler, j. 06-03-2018)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. CONCESSÃO DE MEDICAMENTO. INDISPENSABILIDADE DO FÁRMACO. 1. O direito à saúde se traduz em um direito subjetivo público dos indivíduos de exigir do Estado prestações positivas, passíveis de garantia pela via judicial. Nesse aspecto, a velha concepção de que os preceitos constitucionais alusivos à matéria encerrariam diretrizes de caráter meramente programático restou há muito superada em face da necessidade imperiosa de que as normas definidoras das prerrogativas fundamentais, a exemplo dos direitos à vida e à saúde, tenham aplicação imediata, nos termos do artigo 5º, §1º, da Magna Carta, o que autoriza, por consectário, a interferência do Poder Judiciário, quando chamado a atuar, na concretização de tais direitos. 2. A indispensabilidade do medicamento vindicado nas demandas alusivas às prestações de saúde deve ser aferida não apenas em razão da comprovada eficácia do fármaco no tratamento de determinada doença, mas, também, da inexistência, do esgotamento ou da patente inefetividade das opções terapêuticas viabilizadas pelo SUS. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. In casu, à luz do acervo probatório anexado aos autos originários, notadamente a prova pericial, restaram demonstradas a necessidade e adequação da medicação requerida. (TRF4, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, Apelação Cível n.º 5000303-03.2017.4.04.7204, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, j. 28-08-2019)

Impende salientar, ainda, que a egrégia Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 25-04-2018, concluiu, sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 1.036, CPC/2015), o julgamento do REsp n.º 1.657.156/RJ (Tema 106 - STJ), de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, acerca da obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, ocasião em que foi firmada a seguinte tese jurídica:

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

Cumpre referir que o colegiado, na sessão de 12-09-2018, ao julgar os embargos de declaração opostos pelo Estado do Rio de Janeiro em face do acórdão que fixou a tese acima colacionada, entendeu por dar-lhes parcial provimento, sem efeitos infringentes, para o fim de esclarecer que onde se lê: "existência de registro na ANVISA do medicamento", leia-se: "existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência". Demais disso, houve por bem alterar o termo inicial da modulação de efeitos do recurso repetitivo para a data de publicação do aresto embargado, isto é, 04-05-2018.

A par da intelecção firmada pela Corte Superior de Justiça, considerando os princípios constitucionais da isonomia e segurança jurídica, e levando em conta que a presente ação foi ajuizada em 17-03-2020, posteriormente, portanto, ao citado marco modulatório, reputo inescusável o acatamento ao precedente estabelecido (art. 927, III, CPC/2015).

Assentadas tais premissas, passo ao exame do caso concreto.

De início, entendo que a natureza sumária do juízo de cognição exarado em análise de eventual tutela provisória desobriga o julgador a revelar alto grau de certeza jurídica acerca da pretensão posta em juízo, bastando-lhe, para fins de sua outorga, a constatação da plausibilidade do direito material vindicado, assim como do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300, caput, do Novo Código de Processo Civil.

Compulsando os autos originários, vislumbro que tais requisitos restaram satisfeitos.

A uma porque a médica assistente, especialista em oncologia clínica, referiu que sua paciente já se submeteu a quimioterapia e radioterapia, não havendo droga genérica ou similar que substitua o tratamento ora proposto (evento 1, ANEXOSPET7, fl. 01).

A duas porque este Tribunal tem entendimento cristalizado no sentido de que, em casos de tratamento de doenças oncológicas perante unidades credenciadas como CACON/UNACON, existe, a princípio, presunção de acerto da prescrição médica, razão pela qual, nesses casos, dispensa-se a realização de perícia antes do exame do pleito liminar. A esse respeito, transcrevo os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DEFERIMENTO. A parte autora realiza tratamento oncológico pelo Sistema Único de Saúde (SUS) junto a estabelecimento cadastrado como CACON (Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia), afigurando-se prescindível a realização de perícia prévia à análise da antecipação de tutela postulada. (TRF4, AG 5016461-46.2019.4.04.0000, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, Relator Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, j. 31-07-2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. RECURSO ESPECIAL N.º 1.657.156/RJ. TEMA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ESGOTAMENTO DAS ALTERNATIVAS TERAPÊUTICAS DISPONÍVEIS NO SUS. TUTELA PROVISÓRIA. DOENÇAS ONCOLÓGICAS. CACON/UNACON. PRESUNÇÃO DE ACERTO DA PRESCRIÇÃO MÉDICA. 1. Nos termos definidos no julgamento do REsp n.º 1.657.156/RJ (Tema 106 - STJ), a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. 2. A indispensabilidade do medicamento vindicado nas demandas alusivas às prestações de saúde deve ser aferida não apenas em razão da comprovada eficácia do fármaco no tratamento de determinada doença, mas, também, da inexistência ou da patente inefetividade das opções terapêuticas viabilizadas pelo SUS. 3. In casu, a parte autora evidenciou a adequação do fármaco reclamado, bem como o fato de ter recebido tratamento fornecido pela rede pública, sem, contudo, alcançar resultados satisfatórios. 4. Este Tribunal tem entendimento cristalizado no sentido de que, em casos de tratamento de doenças oncológicas perante unidades credenciadas como CACON/UNACON, existe, a princípio, presunção de acerto da prescrição médica, razão pela qual, nesses casos, dispensa-se a realização de perícia antes do exame do pleito liminar. (TRF4, AG 5025194-98.2019.4.04.0000, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, Relator Des. Federal Celso Kipper, j. 28-08-2019, sem o grifo no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MEDICAMENTOS. DOENÇA GRAVE. PERÍCIA. CACON. A ausência de perícia não obsta a concessão da tutela antecipada pois os estabelecimentos de saúde habilitados como CACON são competentes para indicar a medicação necessária e adequada no âmbito do sistema público de saúde. (TRF4, AG 5047808-68.2017.4.04.0000, Quarta Turma, Relator Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, juntado aos autos em 14/12/2017)

Veja-se, pois, que a inteligência firmada nesta Corte supervaloriza a orientação médica do profissional vinculado à Rede de Atenção Oncológica, sendo exatamente esta a hipótese sub examine, na qual a prescrição do fármaco se deu no âmbito do Hospital Tereza Ramos, em Lages-SC, nosocômio que ostenta a qualidade de UNACON (evento 1, ANEXOSPET9, fl. 02).

A três porque o órgão de assessoramento técnico do juízo, equipe médica do Hospital Israelita Albert Einstein, por intermédio da Nota Técnica n.º 2.774, de 31-03-2020, chancelou a prescrição medicamentosa da profissional assistente, assentando a adequação do fármaco no caso concreto, a saber (evento 14, PARECER1, fl. 04):

Conclusão:

CONSIDERANDO o diagnóstico de TUMOR DE PULMÃO NÃO PEQUENAS CÉLULAS DO TIPO ADENOCARCINOMA COM MUTAÇÃO de EGFR METASTÁTICO PARA SISTEMA NERVOSO CENTRAL

CONSIDERANDO falha de tratamento com uma linha de quimioterapia

CONSIDERANDO que há dados científicos de ganho de sobrevida para o uso de osimertinibe nesta indicação

CONCLUI-SE que HÁ ELEMENTOS técnicos para sustentar o uso de OSIMERTINIBE para o tratamento de CÂNCER DE PULMÃO NÃO-PEQUENAS CÉLULAS COM MUTAÇÃO DE EGFR após falha de tratamento prévio com quimioterapia.

Acrescento que a decisão recorrida, lastreada em parecer subscrito pelo NAT-Jus/SC, atende ao disposto no Enunciado n.º 18 aprovado na I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, in verbis:

Sempre que possível, as decisões liminares sobre saúde devem ser precedidas de notas de evidência científica emitidas por Núcleos de Apoio Técnico em Saúde - NATS.

Ressalto, outrossim, que este Colegiado já pacificou o entendimento de que a perícia judicial, via de regra, pode ser substituída por parecer subscrito por órgão de assessoramento técnico do Poder Judiciário (NAT-Jus). A esse respeito, transcrevo os seguintes precedentes, inclusive de minha relatoria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. RECURSO ESPECIAL N.º 1.657.156/RJ. TEMA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TUTELA PROVISÓRIA. CONTRACAUTELAS. DIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO. PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA TUTELA. PERÍCIA JUDICIAL. SUBSTITUIÇÃO POR NOTA TÉCNICA SUBSCRITA POR NATJUS. VIABILIDADE. 1. Nos termos definidos no julgamento do REsp n.º 1.657.156/RJ (Tema 106 - STJ), a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. 2. A indispensabilidade do medicamento vindicado nas demandas alusivas às prestações de saúde deve ser aferida não apenas em razão da comprovada eficácia do fármaco no tratamento de determinada doença, mas, também, da inexistência ou da patente inefetividade das opções terapêuticas viabilizadas pelo SUS. 3. In casu, havendo manifestação fundamentada do órgão de assessoramento do Poder Judiciário (NAT-Jus/SC) no sentido da verossimilhança do direito alegado, em sintonia com o relatório do oncologista clínico assistente, a mantença do decisum hostilizado é, por ora, medida que se impõe. 4. Em face da condenação ao fornecimento do medicamento, ainda que por força de tutela provisória, ser, em princípio, por prazo indeterminado, cabível a fixação de medidas de contracautela. 5. O vínculo da solidariedade em matéria de saúde franqueia a possibilidade de os devedores da obrigação serem demandados isolada ou conjuntamente, de modo que o acerto financeiro entre os entes deve ocorrer na via administrativa. 6. No tocante ao prazo para implemento de ordem judicial, esta Corte entende ser o prazo de 15 (quinze) dias razoável para satisfação ordinária de medida antecipatória afeta ao fornecimento de fármacos. 7. De regra, a perícia judicial pode ser substituída por parecer elaborado por órgão de assessoramento técnico do Poder Judiciário (NAT-Jus). (TRS-SC, Agravo de Instrumento n.º 5038403-37.2019.4.04.0000, Relator Desembargador Celso Kipper, j. 26-11-2019, sem o grifo no original)

ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. PERÍCIA MÉDICA. DESNECESSIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DO FÁRMACO PRESCRITO. OCORRÊNCIA. 1. Sempre que possível, a perícia médica poderá ser substituída por Nota Técnica elaborada pelo Núcleo de Apoio respectivo - no caso, NAT-Jus/SC. 2. Demonstrado, através de Nota Técnica, tanto a anterior utilização de outros fármacos fornecidos pelo SUS quanto a necessidade do medicamento postulado, a manutenção da decisão impugnada é a medida adequada. (TRS-SC, Agravo de Instrumento n.º 5028267-78.2019.4.04.0000, Relator Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 17/10/2019, sem o grifo no original)

Por fim, registro, em paralelo, que o Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário do Ceará (NAT-Jus/TJCE), por meio da Nota Técnica n.º 3381, de 02-12-2019, apresentou as seguintes conclusões:

Há indicação para o uso do osimertinibe em pacientes com neoplasia de pulmão com resultado positivo para mutação do gene do EGFR e quando o câncer progrediu durante o uso de, ou após terapia prévia com outros medicamentos inibidores de tirosina quinase dos Receptores do Fator de Crescimento Epidérmico (EGFRs) como o erlotinibe usado pelo paciente há um ano.

O tratamento de primeira linha com osimertinibe estendeu a sobrevida global em comparação com os inibidores da tirosina quinase mais antigos, gefitinibe e erlotinibe em pacientes com câncer de pulmão de células pequenas não avançado (NSCLC) com mutação no EGFR, de acordo com os resultados gerais de sobrevida tardia do estudo FLAURA fase III. A sobrevida global média foi de 38,6 meses com osimertinibe versus 31,8 meses com EGFR de primeira geração inibidores da tirosina quinase, representando uma melhora relativa na sobrevida de 21%. Após 3 anos, 54% dos pacientes tratados com osimertinibe estavam vivos em comparação com 44% no grupo controle.

FLAURA é o primeiro estudo a mostrar uma sobrevida geral melhorada com um inibidor de tirosina quinase de terceira geração versus inibidores de tirosina quinase de primeira geração em NSCLC. O estudo FLAURA demonstrou que o osimertinibe melhorou a sobrevida livre de progressão de 10,2 meses para 18,9 meses versus um inibidor de tirosina quinase de primeira geração - uma melhoria de 54% (P <0,001). Aos 24 meses, 74% do grupo osimertinibe e 59% do braço comparador estavam vivos. As taxas de sobrevida em 36 meses foram de 54% e 44%, respectivamente.

Dessarte, assimilado o referido quadro fático-probante, e havendo prova do registro do fármaco na ANVISA, bem como da incapacidade financeira da autora - atualmente em gozo de auxílio-doença, no valor de R$ 1.492,00 - de arcar com o custo mensal do medicamento prescrito, que gira em torno de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), entendo deva ser mantida a tutela de urgência deferida na origem.

Direcionamento da obrigação

Quanto a essa questão, observo que o juízo de primeiro grau já determinou que a entrega do medicamento seja efetivada por intermédio da Gerência Regional de Saúde (evento 19), restando prejudicado, pois, o pleito de direcionamento.

Multa

Malgrado a obrigação de fazer tenha sido direcionada ao Estado de Santa Catarina, o vínculo da solidariedade entre os entes em matéria de saúde pública permanece, o que autoriza a submissão de todos os réus à cominação pecuniária. Nesse sentido, aludo a precedente de minha relatoria:

DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. FALECIMENTO DA PARTE AUTORA. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. DIREITO INTRANSMISSÍVEL. NATUREZA PERSONALÍSSIMA DA AÇÃO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MULTA COMINATÓRIA. 1. Indo à óbito a parte autora, sobrevém a perda do objeto da demanda, vez que a dispensação de medicamentos por parte do Poder Público é direito intransmissível, dada sua natureza personalíssima. Nesse sentido, forçosa a extinção do feito sem resolução meritória, consoante disposto no artigo 485, incisos VI e IX e § 3º, do Código de Processo Civil. 2. Em função do princípio da causalidade, nas hipóteses de extinção do processo sem resolução de mérito, decorrente de perda de objeto superveniente ao ajuizamento da ação, a parte que deu causa à instauração do processo deverá suportar o pagamento das custas e dos honorários advocatícios. 3. Em se tratando de causa afeta à garantia do direito à saúde, cujo valor material é inestimável, a incidência da norma contida no artigo 85, §8º, do Novo Código de Processo Civil, revela-se de todo adequada, ficando a cargo do julgador, mediante apreciação equitativa, o arbitramento da verba honorária. 4. Desde que não haja situação excepcional que recomende outro valor, os reús devem ser condenados em honorários advocatícios à razão de R$ 3.000,00 (três mil reais), pro rata. Precedentes desta Turma. 5. Esta Turma Regional Suplementar, via de regra, tem fixado multa diária por descumprimento no valor de R$ 100,00 (cem reais), montante a ser solidariamente suportado pelos réus, com eventual acerto na via administrativa. (TRF4, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, Apelação Cível/Remessa Necessária n.º 5005893-92.2016.4.04.7204, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, j. 03-04-2019, sem o grifo no original)

Prazo

No tocante à dilação do prazo para implemento da obrigação ordenada pelo magistrado a quo, verifico que o Tribunal Regional Federal desta 4ª Região fixou entendimento ser o prazo de 15 (quinze) dias razoável para satisfação ordinária de medida antecipatória. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. RECURSO ESPECIAL N.º 1.657.156/RJ. TEMA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ESGOTAMENTO DAS ALTERNATIVAS TERAPÊUTICAS DISPONÍVEIS NO SUS. TUTELA PROVISÓRIA. PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. 1. Nos termos definidos no julgamento do REsp n.º 1.657.156/RJ (Tema 106 - STJ), a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. 2. A indispensabilidade do medicamento vindicado nas demandas alusivas às prestações de saúde deve ser aferida não apenas em razão da comprovada eficácia do fármaco no tratamento de determinada doença, mas, também, da inexistência ou da patente inefetividade das opções terapêuticas viabilizadas pelo SUS. 3. In casu, a parte autora evidenciou a adequação do fármaco reclamado, bem como o fato de ter recebido tratamento fornecido pela rede pública, sem, contudo, alcançar resultados satisfatórios. 4. No tocante ao prazo fixado para o cumprimento da medida, 15 (quinze) dias é o considerado adequado por esta Corte para efeito de fornecimento de medicamentos pelo Poder Público. 5. Agravo de Instrumento improvido. (TRF4, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, AG n.º 5038804-70.2018.4.04.0000, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, j. 20-03-2019, sem o grifo no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. SOLIDARIEDADE. PRAZO. MULTA. 1. Consoante a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião da apreciação do pedido de suspensão de tutela antecipada n.º 175, a análise judicial de pedidos de dispensação gratuita de medicamentos e tratamentos pressupõe que se observe se existe ou não uma política estatal que abranja a prestação pleiteada. 2. Se o medicamento ou procedimento pleiteado judicialmente não estiver incluído nas políticas públicas de saúde, mas houver outra opção de tratamento para a moléstia do paciente, deve-se, em regra, privilegiar a escolha feita pelo administrador. Não obstante, inexistindo alternativa terapêutica para o caso específico do paciente, não há como deixá-lo desassistido pelo Poder Público. 3. Sendo a situação específica devidamente avaliada por perícia médica judicial, as conclusões favoráveis do laudo caracterizam a verossimilhança das razões que embasam o pedido judicial. A urgência decorre do risco à vida do autor. 4. A responsabilidade solidária quanto à obrigação de fornecer o tratamento foi amplamente reconhecida pela jurisprudência, e um dos efeitos jurídicos da solidariedade é o rateio, de forma igualitária, de todos os custos despendidos com a obtenção do fármaco por qualquer um dos réus do processo. 5. Considerando as disposições contidas no apontamento médico, a gravidade da moléstia e o risco de morte do paciente, tenho como razoável o prazo de 15 (quinze) dias para cumprimento da tutela antecipatória. 6. Possível a imposição de multa diária à Fazenda Pública na hipótese de descumprimento da obrigação de fornecer medicamento. Precedente do STJ. 7. Valor das astreintes minorado para R$ 100,00 (cem reais) por dia de atraso. 8. Agravo interno prejudicado. (TRF4, Sexta Turma, AG n.º 5023490-84.2018.4.04.0000, Relatora Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, j. 27-02-2019, sem o grifo no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE.FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. VEROSSIMILHANÇA DAS RAZÕES. MULTA. REDUÇÃO. PRAZO PARA CUMPRIMENTO. AMPLIAÇÃO. 1. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança. da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. 2. As circunstâncias são suficientes para caracterizar a verossimilhança das razões que embasam o pedido inicial, pois no caso concreto, foram esgotados os protocolos do SUS, sem sucesso nos resultados, bem como o medicamento requerido se mostra eficaz para a obtenção de remissão parcial e, até mesmo, chance de ter uma resposta completa. 3. As circunstâncias são suficientes para caracterizar a verossimilhança das razões que embasam o pedido inicial, pois no caso concreto, os protocolos do SUS não tiveram o resultado esperado, bem como o medicamento requerido se mostra eficaz para o tratamento de manutenção da doença. 4. Nas ações que envolvem o fornecimento de medicamentos, esta Corte tem considerado como razoável a concessão de 15 (quinze) dias para que o ente público cumpra a determinação judicial. 5. Cabível a fixação de astreintes em prejuízo da Fazenda Pública, reduzindo-a para o valor de R$ 100,00 (cem reais) por dia. Precedentes desta Corte. (TRF4, Turma Regional Suplementar do Paraná, AG n.º 5044511-19.2018.4.04.0000, Relator Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, j. 05-02-2019, sem o grifo no original)

Inobstante, entendo que o prazo de 10 (dez) dias, arbitrado na hipótese sub examine para a entrega do medicamento, atende ao aspecto emergencial da tutela requerida na ação originária, não tendo a parte agravante anexado aos autos qualquer dado concreto que ateste eventual dificuldade na obtenção do aludido fármaco, a justificar, por consectário, a dilação pleiteada.

Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

Diante do conteúdo da deliberação singular acima transcrito, não vejo razões para alterar o posicionamento então adotado.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001855898v2 e do código CRC 5300b0ad.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO KIPPER
Data e Hora: 2/7/2020, às 16:35:27

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5013157-05.2020.4.04.0000/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: JOSEMARA DE JESUS XAVIER

AGRAVADO: ESTADO DE SANTA CATARINA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. RECURSO ESPECIAL N.º 1.657.156/RJ. TEMA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. OSIMERTINIBE PARA tratamento de câncer de pulmão. TUTELA PROVISÓRIA. MULTA. COBRANÇA SOLIDÁRIA.

1. Nos termos definidos no julgamento do REsp n.º 1.657.156/RJ (Tema 106 - STJ), a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

2. A indispensabilidade do medicamento vindicado nas demandas alusivas às prestações de saúde deve ser aferida não apenas em razão da comprovada eficácia do fármaco no tratamento de determinada doença, mas, também, da inexistência ou da patente inefetividade das opções terapêuticas viabilizadas pelo SUS.

3. In casu, o órgão de assessoramento técnico do juízo, equipe médica do Hospital Israelita Albert Einstein, por intermédio da Nota Técnica n.º 2.774, chancelou a prescrição medicamentosa da profissional assistente, assentando a adequação do fármaco no caso concreto.

4. Esta Turma Regional Suplementar, via de regra, tem fixado multa diária por descumprimento no valor de R$ 100,00 (cem reais), montante a ser solidariamente suportado pelos réus, com eventual acerto na via administrativa.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 30 de junho de 2020.

Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001855899v3 e do código CRC 4105a9a4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO KIPPER
Data e Hora: 2/7/2020, às 16:35:27

Conferência de autenticidade emitida em 08/07/2020 22:33:36.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 22/06/2020 A 30/06/2020

Agravo de Instrumento Nº 5013157-05.2020.4.04.0000/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: JOSEMARA DE JESUS XAVIER

ADVOGADO: MONICA HELIZA SCHAPPO (OAB SC042048)

AGRAVADO: ESTADO DE SANTA CATARINA

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 08/07/2020 22:33:36.