Agravo de Instrumento Nº 5006200-17.2022.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: ARCILDA LEONIA SCHMIDT FREITAG
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Arcilda Leonia Schmidt Freitag interpôs agravo de instrumento contra decisão proferida nos seguintes termos ():
[...]
Chamo o feito à ordem.
I- Não obstante as razões expostas nas petições dos Eventos 34 e 36, verifico a ausência de prova da atual incapacidade da parte autora.
Destaco que o Benefício postulado possui por natureza sua provisoriedade, competindo à parte comprovar sua incapacidade para manutenção, o que não restou demonstrado neste momento.
ANTE O EXPOSTO, indefiro o pedido de restabelecimento do benefício previdenciário à autora,. pois ausentes os requisitos legais,
[...]
A agravante relatou que não foi revogada a liminar, concedida em 2019 para o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, NB nº 31/602.947.754-8, razão pela qual seu cancelamento é indevido. Alegou, também, que foi realizada perícia em 2021 na qual ficou constatada a incapacidade, razão pela qual a própria autarquia previdenciária determinou a manutenção do benefício por mais dois anos. Disse, ainda, que a própria ré apresentou comunicado no qual relata ter havido cancelamentos indevidos de benefícios.
A antecipação da tutela recursal foi deferida.
Não foram apresentadas contrarrazões.
Os embargos de declaração opostos pela agravante foram acolhidos ().
VOTO
A recorrente ajuizou ação previdenciária para a obtenção de auxílio-doença, em 2014, inicialmente processo físico nº 0001027-50.2014.8.21.0104, posteriormente digitalizado, nº 50000341920148210104.
Durante a tramitação do processo, houve sucessivas discussões acerca do deferimento da tutela de urgência, com ampla discussão acerca do preenchimento dos requisitos para a imediata implementação do benefício.
Inicialmente, é necessário referir que não há prova do argumento da recorrente no sentido de que o cancelamento do benefício tenha sido originado em problemas técnicos no sistema do Instituto Nacional do Seguro Social. Não há qualquer indicativo de que a informação apresentada na inicial tenha relação com o ato administrativo impugnado.
Nesse aspecto, verifica-se que não houve propriamente revogação do benefício após perícia que constatou ausência de incapacidade.
Pelo contrário, após perícia decorrente de programa de revisão dos benefícios de longa duração, foi deferido o benefício ().
Contudo, verifica-se que esse deferimento deu-se até 26 de novembro de 2021, com fundamento no art. 60, §§6º e 7º, da Lei nº 8.213.
O presente recurso, portanto, foi interposto porque, novamente, houve cancelamento do benefício, agora por incidência da alta programada.
A despeito de se tratar de benefício previdenciário que, a rigor, pode ser revisto periodicamente, a longa tramitação do procedimento comum exige que se verifique se, com base nas ordens judiciais anteriores, poderia ter sido deferido prazo determinado para a vigência do auxílio-doença.
No agravo nª 50500864220174040000, a 5ª Turma decidiu que não havia prova da incapacidade laborativa. Na sessão de 12 de dezembro de 2017. O acórdão é no seguinte sentido ():
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. INDEFERIMENTO.
1. Não sendo possível evidenciar a probabilidade do direito almejado com base no conjunto probatório, até então constante dos autos, resta desatendido requisito imprescindível à concessão da tutela provisória de urgência.
2. Caso em que o descompasso temporal existente entre o laudo confeccionado em 2015 e a conclusão da perícia administrativa (2017) constitui óbice intransponível para o imediato restabelecimento do auxílio doença, como postulado na inicial
3. Agravo de instrumento desprovido.
No curso do processo, porém, foi realizada perícia e novamente houve discussão acerca da possibilidade de deferimento de tutela de urgência. E no agravo nº 50286289520194040000, a questão foi assim definida, sessão de julgamento de 13 de agosto de 2019 ():
AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. ALTA PROGRAMADA. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA A DURAÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. Os requisitos para a concessão da tutela de urgência são a probabilidade do direito pleiteado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida.
2. A apresentação de laudos médicos atestando a subsistência da incapacidade laborativa após a cessação administrativa do benefício de auxílio-doença evidencia a probabilidade do direito alegado. E o caráter alimentar do benefício e a ausência de renda capaz de assegurar a sobrevivência digna do autor revelam o perigo de dano.
3. No caso de o juiz fixar prazo para a cessação do benefício, não é cabível a aplicação da norma prevista no art. 60 da Lei nº 8.213/91.
A fundamentação é expressa em relação às condições em que deverá ser implementado o benefício ():
[...]
No presente caso, a autora alega que possui artrite reumatoide crônica e quadro depressivo grave. A ação originária, que busca o restabelecimento de auxílio-doença, foi ajuizada em 04/04/2014 (evento 1- OUT2, pág. 01/17), sendo deferido o pedido de antecipação de tutela.
Foi realizada perícia judicial com médico psiquiatra, em 24/09/2015, que concluiu pela incapacidade laboral temporária da autora pelo prazo de 12 meses. (evento 1 - OUT3, pág. 165).
O benefício foi cessado administrativamente, em 31/05/2017, com base no art. 60, §9º, da Lei nº 8.213/91, motivo pelo qual a autora requereu o restabelecimento do auxílio-doença, que foi indeferido pelo MM. Juiz, por entender que já havia decorrido o prazo de 12 meses indicado pelo perito psiquiatra, bem como pela ausência de informação sobre o estado de saúde da segurada, naquele momento (evento 1 - OUT3, pág. 187).
Posteriormente, em 12/04/2019, a autora juntou um atestado médico informando que não tinha condições de desempenhar atividades laborais, requerendo o restabelecimento do benefício (evento 1 - OUT4, pág. 39/48). Foi, então, proferida a decisão agravada, que deferiu a tutela antecipada.
Observa-se que até a presente data não foi realizada perícia judicial com reumatologista, em razão das dificuldades do juízo em encontrar peritos com especialidade na respectiva área. Contudo, ainda que sejam reconhecidos os obstáculos para realização do prova, verifica-se que o juízo de origem determinou a intimação da perita Fernanda Guidolin (04/09/2018, 08/02/2019, 16/05/2019 - evento OUT4, pág. 30, 36, 55), a qual já havia recusado o encargo, em 20/05/2016, em razão de impedimento legal, com base no art. 93 do Código de Ética Médica (evento 1 - OUT3, pág. 153).
Malgrado o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possua presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar, registre-se que, no contexto dos autos, o que prevale, ao menos até a realização da perícia judicial, é a conclusão pela existência de incapacidade da autora.
Neste contexto, apesar da demora na produção da prova pericial, deve ser mantida a antecipação de tutela neste momento, pois está presente a relevância da fundamentação hábil a manter a concessão da tutela de urgência no caso dos autos.
Já o perigo de dano está caracterizado pela impossibilidade de a segurada exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. Direitos há para os quais o tempo é elemento essencial, justamente porque devem ser exercidos em um determinado momento, que lhes é próprio. É o caso típico dos benefícios previdenciários relacionados à incapacidade para o trabalho. Nesses casos, o retardo em sua concessão já constitui uma violação irreparável, pois o bem jurídico ofendido é infungível, sendo desnecessário provar o "perigo de dano". Para a tutela antecipada, o dano, nesses casos, é consequência lógica da pura e simples demora na concessão do benefício.
Quanto ao pedido do INSS para que seja possibilitada a cessação do benefício após o decurso do prazo de 120 dias, nos termos do art. 60 da Lei nº 8.213/91, observa-se que o MM. Juiz determinou que o auxílio-doença fosse mantido até decisão judicial em contrário (evento 1 - OUT4, pág. 55).
Logo, sendo estipulado expressamente que o benefício fora concedido até decisão judicial em contrário, não é cabível, no presente caso, a aplicação da alta programada, pois não existe a lacuna prevista no §9º do art. 60 da Lei n.° 8.213/91, que ampararia a fixação de DCB após o mero decurso do prazo de 120 dias. (negritei)
Por fim, destaque-se que a mera possibilidade de irreversibilidade do provimento, de ordem puramente econômica, não se há de erigir em óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória. A hipótese, aqui, é de risco de irreversibilidade inverso.
[...]
O benefício, então, deve ser mantido até eventual revogação por decisão judicial. Este julgamento, claramente, impede a aplicação do disposto no art. 60, §§7º e 8º, da Lei nº 8.213.
O agravo nº 50042807620204040000, por sua vez, foi ajuizado pela autarquia previdenciária contra decisão que determinou o cumprimento da decisão proferida no agravo nº 50286289520194040000, sob pena de multa. O seu julgamento, na sessão de 19 de novembro de 2020, foi no seguinte sentido ():
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MULTA DIÁRIA.
1. A ausência de comprovação da determinação judicial dentro do prazo concedido possibilita a aplicação de multa diária pelo descumprimento da obrigação.
2. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região pacificou o entendimento de que, ressalvadas situações excepcionais, a astreinte deve ser ordinariamente arbitrada em R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento.
Dessa forma, não houve, até o momento, ordem judicial que tenha revogado a tutela de urgência, situação em que não pode, o réu, cancelar o benefício.
Quanto ao prazo, no agravo nº 50042807620204040000 já havia sido determinado o restabelecimento do benefício em cinco dias, ocasião que se reputou desnecessário prazo superior, de modo que nada há a fazer senão conferir à autarquia previdenciária o mesmo prazo, a partir de sua intimação desta decisão, sob pena de incidência da multa nele prevista.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento.
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Agravo de Instrumento Nº 5006200-17.2022.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: ARCILDA LEONIA SCHMIDT FREITAG
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA A DURAÇÃO DO BENEFÍCIO.
Não é possível a aplicação da alta programada, nos termos reconhecidos em lei, se na decisão agravada, a despeito de não arbitrar data definida, está evidenciado que a ordem deve ser mantida até a eventual revogação da tutela de urgência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de agosto de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/08/2022 A 16/08/2022
Agravo de Instrumento Nº 5006200-17.2022.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
AGRAVANTE: ARCILDA LEONIA SCHMIDT FREITAG
ADVOGADO: MARILEI ADRIANE NEITZKE (OAB RS054211)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 08/08/2022, às 00:00, a 16/08/2022, às 16:00, na sequência 168, disponibilizada no DE de 28/07/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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