AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5049701-31.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | CELSO LUIZ DALLA COSTA |
ADVOGADO | : | NADIR PIGOZZO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INDÍCIOS DE SUBSISTÊNCIA DA INCAPACIDADE LABORAL. PROBABILIDADE DO DIREITO POSTULADO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO.
Havendo nos autos elementos probatórios consistentes acerca da subsistência da incapacidade laboral do (motivo que ensejou o cancelamento administrativo da prestação previdenciária), cabível o deferimento da tutela provisória de urgência para imediato restabelecimento do auxílio-doença já que demonstrada não apenas a necessidade imediata do benefício em virtude do seu caráter alimentar como, também, a probabilidade do direito almejado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de fevereiro de 2017.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8790452v6 e, se solicitado, do código CRC 22C1E43F. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5049701-31.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | CELSO LUIZ DALLA COSTA |
ADVOGADO | : | NADIR PIGOZZO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo de Direito da Comarca de Nova Prata - RS que, em ação objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos (Evento 1, OUT 3, pg. 1/6):
''Vistos etc.
Cuida-se de AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO ajuizado contra o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL - INSS, em que a parte pretende a condenação do demandado a conceder/restabelecer o benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.
Breve relato.
Decido.
1 - Sobre a GRATUIDADE DA JUSTIÇA: Ante a comprovação dos requisitos legais, defiro à parte Autora o benefício da Assistência Judiciária Gratuita.
2 - Sobre a TUTELA DE URGÊNCIA : A liminar pleiteada deve ser indeferida porquanto ausentes os requisitos do art. 300 do novo CPC.
Os documentos apresentados não configuram elementos que evidenciam a probabilidade do direito ou mesmo perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Como sabido, para a concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, deve a parte demonstrar a qualidade de segurado, a carência exigida e a incapacidade para o trabalho (artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91).
No presente caso, a parte Autora acostou atestado médico dando conta da sua incapacidade para o trabalho (fl. 12). Já o INSS, realizada perícia médica, não constatou a incapacidade laboral (fl. 15).
Assim, existindo nos autos avaliações médicas antagônicos, um atestando a capacidade laboral e outro atestando a incapacidade, tenho que não existem nos autos elementos que evidenciam a probabilidade do direito e, pois, a liminar pleiteada deve ser indeferida.
Nesse sentido: ''PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL. DESCABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFICÁCIA INFRINGENTE E MODIFICATIVA DO JULGADO. Eficácia infringente e modificativa do julgado admitida. Havendo atestados, pareceres ou laudos médicos favoráveis e contrários ao reconhecimento da incapacidade laborativa, é evidente que não se poderá afirmar a existência de prova inequívoca para amparar a verossimilhança do alegado pelo interessado. (AGRAVO DE INSTRUMENTO, Processo: 2009.04.00.030068-0 UF: RS, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, Data da Decisão: 04/05/2010)''
Isso posto, INDEFIRO a liminar pleiteada.
3 - Sobre a PROVA PERICIAL: Independentemente de haver recurso da decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, com o fito de agilizar a perícia judicial que, enfim, decidirá se há ou não incapacidade laborativa, já tendo a parte Autora apresentado seus quesitos e o demandado apresentado quesitos padrão, desde logo nomeio o(a) médico(a) RENATO MANTOVANI, com endereço na Av. Cônego Peres, n° 795, sala 308, Nova Prata/RS - CEP 95320-000 - Fone 54 - 3242 1516 e 3242 2652 - e-mail: clinicafisiatrica.mantovani@gmail.com.
Fixo honorários periciais em R$ 400,00, considerando a complexidade do exame médico a ser realizado, na medida em que imprescindível a aferição da efetiva existência ou não de capacidade laborativa, nos termos das Resoluções nº 305/2014, de 07.10.2014, do Conselho da Justiça Federal.
Intime-se o perito para que diga se aceita o encargo, no prazo de cinco dias, desde logo informando sobre a data para a realização da perícia.
Com a realização da perícia, solicite-se o pagamento, nos termos do art. 29 da Resolução 305/2014 do CJF.
Além de eventuais quesitos apresentados pelas partes, formulo os seguintes quesitos judiciais:
a) De que doença a parte requerente está acometida?
b) A doença incapacita temporariamente ou definitivamente para o exercício da atividade profissional?
c) Considerando o estágio atual da doença, qual o tempo estimado para reabilitação com emprego de tratamento adequado?
O laudo pericial deverá ser entregue no prazo de 30 (trinta) dias contados da realização da perícia.
JUSTIFICATIVA:
Os honorários periciais foram fixados em valor superior ao máximo previsto na Resolução 305/2014, do CJF.
Contudo, a própria Resolução, em seu art. 28, parágrafo único, autoriza a elevação dos honorários em até três vezes o valor máximo previsto no anexo, ''em situações excepcionais e considerando as especificidades do caso concreto.''
A situação retratada nesta Comarca e em Comarcas vizinhas é que os peritos não estão mais aceitando as nomeações e realização das perícias, em razão do reduzido valor, o que frustra a prática de ato essencial à decisão do processo.
As partes também reclamam a nomeação de peritos com especialidade na área e, considerando essa circunstância, o valor estabelecido no Anexo como valor máximo desinteressa ao profissional, que muitas vezes cobra, apenas por uma consulta, valores que oscilam em torno de R$ 300,00. Tratando-se de perícia médica, evidentemente que o labor exigido e o grau de responsabilidade é ainda maior, o que justifica a elevação do valor.
Assim, tenho que estão implementadas as circunstâncias autorizativas da elevação dos honorários periciais que, no caso, não chega a três vezes o valor máximo previsto, mas tão somente uma pequena elevação de valor, de forma a tornar o labor profissional interessante em termos remuneratórios.
4 - QUESITOS DO INSS - ofício nº 34/2009/ER-PRF4-BGS, de 06/03/2009 (Novos quesitos enviados por e-mail pelo Procurador Federal, Rodrigo Mello da Motta Lima, em 29-08-2013):
Conforme ofício acima referido, o INSS formulou quesitos padrão para a realização de perícias. Assim, na elaboração do laudo, deverá o Sr. Perito responder também aos quesitos do INSS, como seguem:
(...)
5 - QUESITOS DA PARTE AUTORA:
A parte Autora formulou quesitos na própria inicial, cuja cópia deve ser encaminhada ao Sr. Perito para que sejam respondidos.
6 - DOCUMENTOS PARA A PERÍCIA:
Para agilizar a realização da perícia, serão encaminhadas ao perito cópias da inicial, onde constam os quesitos da parte Autora e relato do fato e pedido, bem como do presente despacho, por e-mail e em arquivo digitalizado, ou por outro meio, devendo a parte Autora ser intimada para, quando da realização da perícia, apresentar diretamente ao perito os documentos de que dispuser, como exames, atestados e outros documentos que evidenciem a doença em que se embasa o pedido.
7 - SEM INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, nos termos da recomendação nº 01/2010 - PGJ.
Desnecessária a intimação do Ministério Público para atuar no feito, considerando a recomendação nº 01/2010-PGJ.
8 - DETERMINAÇÕES JUDICIAIS FINAIS: Considerando a complexidade do despacho, deverá o Cartório observar a seguinte ordem para cumprimento:
1º - Ao retornarem os autos a Cartório, deverá primeiramente ser intimada a parte Autora do indeferimento da liminar pleiteada, bem como da nomeação do Perito, da data já agendada e as diligências que deverá observar para a perícia (apresentar documentos diretamente ao perito), para interposição de eventual agravo;
2º - Ato contínuo, dispensada a audiência inicial de conciliação, nos termos do art. 334, § 4º, inciso II, CITE-SE o INSS, observando-se as regras do art. 335, c/c art. 183 e §§, do novo CPC (prazo em dobro).
3º - Apresentado o laudo pericial, o Cartório deverá dar vista do laudo às partes que, por haver tratamento processual distinto, é inviável o prazo comum estabelecido no art. 477, § 1º, do CPC. Assim, o Cartório deverá inicialmente dar vista do laudo à parte Autora, no prazo de 15 dias e, após, ao demandado, com prazo de 15 dias, contados em dobro, por força do art. 183 e §§, do CPC, para eventuais impugnações e já para apresentação de MEMORIAIS, para imediata prolação de sentença, caso sejam rejeitadas as impugnações apresentadas.
Intimem-se.
Diligências legais.
Em 12/09/2016
Carlos Koester,
Juiz de Direito.''
Em suas razões recursais, o Agravante sustenta, em síntese, que juntou atestado médico dando conta da incapacidade para o exercício de sua atividade laboral.
Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento definitivo do recurso para que se determine o imediato restabelecimento do auxílio-doença.
O recurso foi recebido e deferida a antecipação da tutela recursal.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da inicial, assim me manifestei:
(...)
É o breve relato. Decido.
"Trata-se de segurado com 58 anos de idade, agricultor, que alega estar acometido de dores na coluna lombar irradiada, inclusive com procedimento cirúrgico. Em razão de tal moléstia, requereu benefício previdenciário de auxílio-doença, que lhe foi concedido no período de 09/05/2016 até 15/08/2016, com pedido de prorrogação indeferido.
O indeferimento do benefício na via administrativa se deu com base em perícia médica realizada pelo INSS em 25/08/2016 que concluiu pela inexistência de incapacidade laboral (Evento 1, OUT 2, pg. 16).
Compartilho do entendimento do Juízo a quo de que a certeza quanto à existência ou não do direito ao restabelecimento do benefício ora postulado pressupõe, inexoravelmente, dilação probatória.
Todavia, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, a concessão da tutela provisória (no caso, de urgência), não mais exige a demonstração da verossimilhança do direito almejado, bastando, para tanto, a constatação da probabilidade deste e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
É o que se verifica na hipótese em exame, ao menos por ocasião de uma apreciação preliminar.
Com a inicial da ação, o Autor anexou documentos, dentre os quais se destacam: um raio-x da coluna lombo-sacra e da perna, em 17/06/2015; uma ressonância magnética da coluna vertebral lombo-sacra, em 30/06/2015; uma eletroneuromiografia, em 13/07/2015; atestados médicos firmados por ortopedista e traumatologista, dando conta da incapacidade laboral, em 24/07/2016 e 28/07/2016; receituários médicos e um atestado firmado por ortopedista e traumatologista, dando conta da cirurgia realizada em 07/2015 e da incapacidade temporária para o trabalho de agricultor, em 02/09/2016. (Evento 1, OUT 2, pg. 12/32).
A partir de um exame preliminar do conjunto probatório dos autos, e mormente sopesando aspectos específicos como a natureza crônica de algumas das doenças bem como histórico da parte autora, não se pode deixar de considerar que milita em seu favor (de forma relativa, todavia), a presunção de manutenção da incapacidade laboral.
A presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS não é absoluta e cede diante de evidências em sentido contrário, como no caso concreto.
Nesse contexto de peculiaridade marcante, resta demonstrada a probabilidade do direito almejado na presente demanda, face à incapacidade laboral da requerente.
Quanto à urgência na obtenção da medida postulada, verifico igualmente motivo que justifica a antecipação da tutela já que a parte autora se encontra desprovida de fonte de sustento e a concessão do benefício somente ao final do processo lhe é potencialmente danosa.
Sobre a vedação ao deferimento de liminar contra a Fazenda Pública, tal não se aplica em ações objetivando a concessão de benefício previdenciário, consoante o teor da Sumula n.º 729 do STF. Da mesma forma, desarrazoada a alegação de descabimento da antecipação de tutela em virtude do suposto caráter irreversível vez que admissível em casos especialíssimos, tanto em matéria administrativa, por exemplo, nos pedido de fornecimento de medicamentos, quanto em matéria previdenciária, nos casos em que a proteção à subsistência e à saúde do segurado estejam em perigo eminente.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. 1.Estando presente a verossimilhança nas alegações, a decorrer de prova consistente da incapacidade do segurado, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é de se conceder medida antecipatória, restabelecendo-se a aposentadoria por invalidez que fora cancelada após 18 anos da concessão. 2. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência." (TRF4, AG 5053275-96.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO PAULO AFONSO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2016)
Por conseguinte, determino o restabelecimento do benefício no prazo de até 15 dias, sem prejuízo de que, em face do resultado da perícia judicial, tal deferimento seja reavaliado pelo Juízo de origem, dado seu caráter eminentemente provisório.
Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se."
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/02/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5049701-31.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00038844220168210058
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira |
AGRAVANTE | : | CELSO LUIZ DALLA COSTA |
ADVOGADO | : | NADIR PIGOZZO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2017, na seqüência 1079, disponibilizada no DE de 03/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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