AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE RISCO DE DANO GRAVE, IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. TRF4. 5007585-39.2018.4.04.0000...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Agravo de Instrumento Nº 5007585-39.2018.4.04.0000/PR

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

AGRAVANTE: MAKE JOB & SEARCH RECURSOS HUMANOS LTDA.

ADVOGADO: LUCAS EMANOEL DE SOUZA CONSTANTINO SILVEIRA

AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela(o) MAKE JOB & SEARCH RECURSOS HUMANOS LTDA., em face de decisão proferida, nos seguintes termos:

Vistos, etc.

Em breve síntese, a autora, qualificada em inicial, ingressa com a presente ação ordinária contra a União pretendendo que as contribuições previdenciárias, inclusive RAT e "terceiros", além do salário-educação, não incidam sobre as verbas de caráter indenizatório pagas pela autora para seus empregados, quais seja, as pagas como aviso prévio indenizado, incluindo o décimo terceiro salário proporcional, os primeiros quinze dias pagos a título de auxílio doença e auxílio acidente, bem como sobre as verbas pagas como terço constitucional de férias, com a conseqüente repetição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, devidamente atualizados pela SELIC.

Informa ser pessoa jurídica de direito privado sujeita ao recolhimento das contribuições previdenciárias e terceiros sobre as folhas de salários, sendo que "... a Requerida vem cobrando ilegitimamente tal contribuição sobre as rúbricas de cunho indenizatório supra-mencionadas, sobre as quais, já manifestaram-se os tribunais superiores, não-incide o tributo em questão...", não podendo tais verbas integrar o salário de contribuição, como previsto no art. 22, I, da Lei 8.212/91 e demais normas.

Discorre sobre doutrina e jurisprudência, remetendo à contribuição previdenciária prevista o art. 195, I, "a" da Constituição Federal e o dimensionamento da base de cálculo do tributo, limitado ao salário e demais rendimentos do trabalho em função da prestação de serviço, culminando por formular os pedidos descritos em inicial.

Junta procuração e documentos.

Previamente citada (EVENTOS 3 e 10), a ré apresentou contestação no EVENTO 22 apresentando, inicialmente, denunciação da lide ao SEBRAE, e, no mérito, passando a rechaçar, pontualmente, a pretensão, defendendo, então, a legalidade das incidências quanto a todas as grandezas aqui reclamadas, remetendo especialmente aos artigos 195, I, “a” da Constituição Federal, c/c artigos 22, I e 28, § 9º, da Lei 8.212/91, agregando considerações quanto às Leis relativas às demais contribuições de intervenção no domínio econômico.

Vieram-me conclusos os autos.

É o relatório,

decido:

Insurge-se a autora, através da presente ação ordinária, contra a cobrança da contribuição previdenciária, inclusive favor de terceiros (Sistema S) e demais contribuições de intervenção no domínio econômico, incidente sobre as parcelas que paga aos seus empregados a título de auxílio-doença, auxílio-acidente, ambos nos quinze primeiros dias, aviso prévio indenizado e reflexo de décimo-terceiro salário, e, finalmente, adicional de 1/3 sobre férias gozadas.

Alega, em síntese, que as preditas verbas têm caráter indenizatório, e como tal não podem ser consideradas salário, hábil a integrar a base de cálculo da exação referida.

Inicialmente, se é imperioso anotar a centralização, nas Secretarias da Receita Federal, responsáveis, conforme os dispositivos da Lei 11.457/07, pela arrecadação de tais contribuições, também é evidente que não é a União a destinatária última das contribuições, sejam as previdenciárias, sejam as de intervenção, senão que mero ente arrecadador, e, em se tratando aqui de questionamento quanto à exigência de contribuições previdenciárias e de intervenção no domínio econômico, onde há referibilidade entre a contribuição e a ação do ente encarregado dessa intervenção, é evidentemente cabível a compensação ou repetição dos indébitos referidos.

É verdade que o eventual recolhimento indevido das contribuições operará efeitos junto aos entes beneficiários diretos, quais sejam, o INSS, o INCRA, o FNDE e o SEBRAE, o que, por outro lado, não afastaria a legitimidade passiva da União nos pedidos de mera compensação, e, se evidentemente cabível a compensação ou repetição do indébito, esta se dá perante os entes beneficiários, daí porque vejo acertados os precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região nos julgamentos das AC’s 2001.70.06.001386-8/PR e 2001.71.12.003646-8/RS, além do AI nº 2003.04.01.010831-1/SC, quanto aos entes titulares das contribuições interventivas, de modo que cabível a denunciação da lide a tais entes, como requerido.

Para o caso, além do SEBRAE, como expressamente requereu a ré, também se impõe, pelos mesmos fundamentos, a denunciação da lide ao INCRA e do FNDE.

Quanto ao mérito, consideradas as hipóteses de incidência, limito-me a apreciar a questão sob o ângulo das contribuições previdenciárias.

O exame da quaestio norteia-se pelo disposto na Constituição Federal e na Lei de Custeio da Previdência Social – Lei nº 8.212/91 – a saber:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda sociedade de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e as entidades a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...)

Por sua vez, o art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, leciona:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (...)

O cerne da questão está em identificar a natureza das verbas em questão, de modo a se reconhecer se integram a base para a incidência das contribuições previdenciárias.

O modelo previdenciário brasileiro segue o sistema de seguridade social baseado no regime exclusivamente contributivo, segundo o qual o aporte de recursos à manutenção do sistema é obtido através de tributos diversos, cujos contribuintes, em regra, são aqueles potenciais beneficiários do sistema, além de outros que a lei elegeu como solidariamente responsáveis pelo custeio do regime.

Não obstante, o simples fato de contribuir para o sistema não assegura o direito ao recebimento de benefícios, vez que, como se disse, o princípio é o da solidariedade social.

Seguindo esse raciocínio, em se tratando de contribuições previdenciárias, o que autoriza a sua incidência é a contraprestação operada pelo empregado através do seu serviço.

Assim, sendo, sobre a verba paga em caráter contraprestacional pelo empregador em razão do serviço prestado pelo empregado haverá necessariamente de incidir a contribuição previdenciária.

Não se desconhece a longa produção doutrinária e jurisprudencial em torno do conceito de remuneração, com reflexos na tributação por contribuição previdenciária, porém, atento ao modo de pagamento da verba

São inúmeras as teorias quanto aos salários e rendimentos, sendo revelador o fato de o constituinte ter se valido da expressão rendimentos, ao invés de salários.

Note-se que mesmo quanto aos pagamentos que incrementam os ganhos do trabalhador, em regra decorrentes de ações do empregado/servidor que agreguem mais-valia ao trabalho de ordinário realizado, e, por princípio, transitórios, tendem eles a se incorporar à remuneração apenas nos casos em que pagos com habitualidade, pois aí denotar-se-ia a intenção de burlar o pagamento dos vencimentos, que se incorporam definitivamente e para todos os efeitos, nos termos do art. 257, § primeiro da Consolidação das Leis do Trabalho.

Para o caso ora em análise, porém, tratam-se todas as grandezas de pagamentos legais, onde a tese da autora escora-se, unicamente, em que o pagamento legal não corresponde a trabalho efetivo do empregado.

Feitas tais considerações, importa analisar inicialmente a natureza jurídica dos benefícios em referência, qual seja, o auxílio-doença e o auxílio-acidente, partindo do que dispõe Lei nº 8.213/91, em seus artigos 59 e 86, in verbis:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Uma verba é trabalhista, se a sua natureza jurídica for de verba trabalhista; e é indenizatória se a sua natureza jurídica for de verba indenizatória. Portanto, se decorrente do exercício do trabalho, terá natureza trabalhista; se decorrente de uma indenização, terá natureza indenizatória.

Quanto ao auxílio-acidente, a leitura do dispositivo deixa claro que se trata de verba de natureza indenizatória, originária da redução da capacidade laborativa em razão de acidente do trabalho ou qualquer de qualquer natureza.

Aliás, o que caracteriza o benefício em referência é o seu caráter indenizatório, de duração vitalícia, não substituto de salário e acumulável com qualquer outro benefício, sendo vedado, outrossim, o montante recebido a esse título integre a composição do salário-de-benefício para fins de cálculo da renda mensal inicial.

Assim, tendo o beneficio em questão natureza indenizatória não inserta no conceito de “salário e rendimentos do trabalho” a que alude o art. 195, I, “a”, da Constituição Federal, evidentemente que sobre ela não pode incidir contribuição previdenciária.

Nesse sentido é a jurisprudência:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DEVEDOR. CONTRIBUIÇÃO PARA A PREVIDÊNCIA RURAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PARA O 13º SALÁRIO. ANTECIPAÇÕES DE PAGAMENTO. TRD. UTILIZAÇÃO A TÍTULO DE JUROS EM DÉBITOS FISCAIS.

2. A Constituição albergou o princípio da solidariedade, abandonando o mutualismo do sistema previdenciário, impondo a toda a sociedade o ônus do custeio. (...)

4. Porque guardam natureza indenizatória, os pagamentos de auxílio-doença e auxílio-acidente não se sujeitam às contribuições previdenciárias.

(AC 9604259857/RS – Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Luiz Carlos de Castro Lugon, julg. 25.03.1999, public. 13.10.1999).

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUXÍLIO-CRECHE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. QUEBRA DE CAIXA. PRÊMIO ASSIDUIDADE. SAT. SEBRAE. SESCOOP. INCRA. SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERADOS POR INTERMÉDIO DE COOPERATIVAS DE TRABALHO. LEIS 9.876/99 E 8.212/91. ART. 22, IV. CONSTITUCIONALIDADE. TAXA SELIC. VERBA HONORÁRIA. (...)

2. A contribuição previdenciária a cargo do empregador não incide sobre as quantias pagas a título de auxílio-doença e auxílio-acidente. (...)

(AC 200271050039892/RS – Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 2ª Turma, Rel. Juiz Dirceu de Almeida Soares, julg. 21.10.2003, public. 12.11.2003)

Resta ainda analisar a natureza do benefício de auxílio-doença para fins de integração da base de incidência da contribuição previdenciária.

Segundo Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (in Manual de Direito Previdenciário, São Paulo: LTr, 2001, p. 490) o auxílio-doença “será devido ao segurado que, após cumprida, quando for o caso a carência exigida, ficar incapacitado para seu trabalho ou para sua atividade habitual por ais de quinze dias consecutivos.”

Aqui também há se de aferir a natureza do benefício.

O auxílio-doença, como se viu, é um benefício previdenciário pago pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença.

Ora, se está o empregado afastado do trabalho, é certo que relação contraprestacional não há porque o objeto sobre o qual se transaciona – o trabalho – não existe. Não havendo trabalho, evidentemente que o montante pago ao empregado afastado por motivo de doença salário não é, vez que não se trata de contraprestação, não se amoldando à definição do artigo 357 da CLT.

Nesse passo, estando a contribuição previdenciária do empregador autorizada a incidir sobre verbas pagas a título de contraprestação por serviço efetivamente prestado, certo é que sobre o auxílio-doença a exação não poderá ser exigida.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça a questão já se encontra pacificada:

TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA.

1. A diferença paga pelo empregador, nos casos de auxílio-doença, não em natureza remuneratória. Não incide, portanto, sobre o seu valor, contribuição previdenciária.

2. Recurso provido.

(RESP 479935/DF – Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, julg. 24.06.2003, public. 17.11.2003)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. EXAÇÃO NÃO DEVIDA. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O SALÁRIO.

Não incide contribuição previdenciária sobre verba relacionada ao período de afastamento de empregado, por motivo de doença, porquanto não se constitui em salário, em razão da inexistência da prestação de serviço no período.

Precedentes desta eg. Corte e do extinto Tribunal Federal de Recursos.

Agravo regimental desprovido.

(AGRESP 413824 / RS - Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, Rel. Min. Paulo Medina, julg. 18.06.2002, pulic. 17.02.2003).

PREVIDENCIARIO. AUXILIO-DOENÇA. CONTRIBUIÇÕES. INCIDENCIA.

- A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA NÃO INCIDE SOBRE O AUXÍLIO-DOENÇA, MAS, APENAS, SOBRE AS PARCELAS REFERENTES À REMUNERAÇÃO POR SERVIÇOS PRESTADOS.

- RECURSO NÃO CONHECIDO.

(RESP 22333/SP - Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, Rel. Min. Américo Luz, julg. 13.10.1993, public. 22.11.1993).

Outrossim, outro não tem sido o sentido dos julgamentos proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

EMBARGOS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA.

- Não incide contribuição previdenciária sobre verba relacionada ao período de afastamento de empregado, por motivo de doença, porquanto não se constitui em salário, em razão da inexistência da prestação de serviço no período.

(AC 200304010294327/RS – Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 1ª Turma, Relª. Desª. Fed. Maria Lúcia da Luz Leiria, julg. 06.08.2003, public. 17.09.2003)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PAGAMENTOS A AUTÔNOMOS. AUXÍLIO-ACIDENTE E SAT, DEVIDOS NOS 15 PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. (...)

2. Não incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos pelo empregador ao empregado a título de auxílio-doença, durante os 15 primeiros dias de afastamento.

3. Apelação e remessa oficial improvidas.

(AC 9604470752/RS – Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 2ª Turma, Rel. Juiz João Pedro Gebran Neto, julg. 31.08.2000, public. 20.12.2000).

Ora, a verba devida ao empregado nos quinze primeiros dias do afastamento também compõe o auxílio-doença, eis que remuneração, no sentido de contraprestação de serviço, não pode ser, remuneração que, desde a Lei 3.807/90, em seu artigo 76, foi considerada a base de cálculo das ditas contribuições, tendo motivado o extinto TFR a pronunciar-se no sentido favorável ao pleito, como anoto:

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA

1. A incidência das contribuições previdenciárias dá-se, tão somente, sobre as parcelas referentes à remuneração por serviços prestados e, desta forma, o auxílio-doença não se enquadra no conceito de pagamento em contraprestação de serviços.

3. Sentença confirmada. Improvimento do apelo e da remessa oficial (TFR AC 96.152/RS. Rel. Min. Pedro Accioli, DJU de 06/08/87)

É a partir dos mesmos fundamentos de ordem constitucional e infraconstitucional que se mira nas demais verbas denominadas adicional de férias de 1/3 e aviso prévio indenizado e seu reflexo em décimo terceiro.

No que pertine às férias e seu adicional, inobstante os precedentes colacionados pela autora, tenho que, quanto à remuneração integral das férias, prevalece na doutrina e jurisprudência dominante a consideração de que as férias correspondem à remuneração, pois com matriz constitucional no art. 7º, XVII, segundo o qual é direito do trabalhador: XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal, é evidente que só faz jus às férias aquele que trabalhou por período suficiente a adquiri-la, ou seja, é clara retribuição por trabalho realizado.

Assim como prevista na CLT, art. 129 e seguintes, vale referir que, segundo Valentin Carrion, (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 11ª ed., p. 142), “A remuneração normal que compõe a parcela básica e a terceira parte que se lhe acresce, inclui o salário pago diretamente pelo empregador e a media das gorjetas indiretas ou as pagas pelos clientes (art. 457). Na data de sua concessão, diz a lei; o princípio basilar das férias é que o empregado não pode receber menos que receberia se estivesse trabalhando; se está previsto aumento normativo, salarial mínimo ou contratual etc. para a data de início das férias ou para outra incluída no seu curso, a remuneração deve atender esta circunstância e não ‘a data da concessão’. Adicionais: computam-se sempre, mesmo não habituais, na proporção de sua influência no salário anual do empregado; essa é a intenção da norma (§§ 3º e 6º).”

Não desconheço os precedentes do Supremo Tribunal Federal que se afinam com o sustentado pela impetrante no que atina ao adicional de 1/3 de férias, como segue:

“O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Precedentes.” (RE 587.941-1-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-9-2008, 2ª Turma, DJE de 21-11-2008.) No mesmo sentido: AI 710.361-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 7-4-2009, 1ª Turma, DJE de 8-5-2009

Ocorre que tal remuneração, assim como a correspondente aos próprios trinta dias de férias, décimo terceiro, entre outros, sendo acessória, também guarda a mesma natureza da verba principal, ou seja, são contraprestação pelas férias, logo, retribuição pelo trabalho correspondente ao período aquisitivo que lhe deu o suporte, e, finalmente, integrante da base-de-cálculo do futuro salário-de-benefício.

Ressalte-se que apenas as férias indenizadas e seu adicional estão à margem da tributação, nos termos do art. 28, § 9º, “d”, da Lei 8.212/91, como bem demonstrou a União.

Finalmente, cabe anotar que é na Lei que se busca a base de cálculo, valendo recordar o que dispõe o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91, isso para todas as verbas em questão:

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;

b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;

c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;

e) as importâncias:

1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;

3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;

4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;

5. recebidas a título de incentivo à demissão;

6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;

7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;

8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada;

9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;

g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT;

h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;

i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;

l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP;

m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho;

n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa;

o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965;

p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT;

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;

r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços;

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;

t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo;

u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990;

v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;

x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT.”

Ora, evidente que tal rol é apenas exemplificativo, eis que, de fato, o fato gerador se há de buscar na Constituição e nas Leis.

Assim, quanto ao aviso prévio indenizado, bastante antiga a questão, não posso deixar de trazer a abalizada opinião de Valentin Carrion, no seu Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 11ª ed., p. 372, quando anota: “O caráter indenizatório que se concede ao pagamento do aviso prévio não trabalhado, que a lei denomina erradamente salário, não lhe retira uma diferença que a realidade impõe: o de seu caráter eminentemente alimentar, o que não acontece com as demais verbas tipicamente indenizatórias. Atribuem-lhe caráter salarial Oliveira Viana, Hirosê Pimpão e Dorval Lacerda, apud Iniciação, Mascaro Nascimento. O caráter alimentar do pagamento poderia permitir sua inclusão na falência, como crédito privilegiado (agora superado cf. art. 449) e seu aspecto indenizatório deveria excluí-lo da incidência das contribuições previdenciárias. Russomano e o próprio STF já mudaram de orientação, o primeiro fixou-se na corrente dos que atribuem caráter indenizatório (Curso). O STF, recordando que já havia declarado a natureza indenizatória do aviso prévio (para negar-lhe incidência previdenciária) reafirmou essa qualificação jurídica para rejeitar a incidência do FGTS (RE 89.328, 2ª T., 9.5.78, unânime. LTr 42/1.111). A Previdência Social determinou a não incidência das contribuições sobre o aviso prévio não trabalhado (Parecer 40/81), após longa resistência.”

Não se desconhece a longa produção doutrinária e jurisprudencial em torno do conceito de remuneração, com reflexos na tributação por contribuição previdenciária, porém, atento ao modo de pagamento da verba denominada aviso prévio indenizado, instituto destinado a prevenir as surpresas na especial contratação da mão-de-obra, certo que quando pago em favor do empregado simplesmente não há trabalho correlato, é da pena de Mozart Victor Russomano que se extrai argumento que reputo definitivo, de encontro à tese do autor, pois ensina o doutrinador que “A natureza indenizatória do pagamento resulta do fato de que o aviso e seu pagamento em dinheiro é também devido pelo empregado ao empregador (parágrafo 2º), inclusive, podendo este reter os salários devidos. Esse fato exclui a natureza salarial daquela indenização, porque nunca o trabalhador poderá pagar salários ao empregador.” (in Comentários CLT, relativo ao artigo 487).

De fato, aqui está em jogo a natureza das coisas ante o próprio limite constitucionalmente traçado para base de cálculo da contribuição.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, entre os inúmeros precedentes, limito-me a citar a recente decisão no RESP 973.436, rel. Min. Luiz Fux, DJU de 25/02/08, p. 290

Outrossim, outro não tem sido o sentido dos julgamentos proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, valendo a citação de recente decisão:

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado. (APELREEX nº 2009.71.07001553-0, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Luciane Amara Corrêa Münch, julg. 17/11/09, public. 16/12/09)

Vejo, inclusive, que a União sequer contesta o ponto, e, finalmente,

Ainda, quanto ao décimo terceiro salário, o art. 28, § 7º da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, determinou a incidência da contribuição com a seguinte redação:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...)

§ 7° O décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição, na forma estabelecida em regulamento.

Foi o dispositivo regulamentado no art. 37, § 6º do Decreto nº 612, de 21 de julho de 1992, agora trazendo a seguinte redação, in verbis:

Art. 37. Entende-se por salário-de-contribuição: (...)

§ 6º A gratificação natalina - décimo terceiro salário - integra o salário-de-contribuição, sendo devida a contribuição quando do pagamento ou crédito da última parcela, ou na rescisão do contrato de trabalho.

De tudo quanto se disse, não se tem dúvida de que o pagamento do décimo terceiro-salário é, também salário, pois apenas devido quando e porque o trabalhador efetivamente trabalhou determinados meses.

Ora, se pago a tempo e modo, na regularidade da relação trabalhista, evidentemente incidirá a previdência, porém, se abortado seu pagamento na regularidade prevista ante a rescisão do contrato de trabalho, continua ele sendo pago, e, veja-se, proporcional ao tempo de trabalho, logo, é sim retribuição pelo trabalho.

Vale mencionar aqui o precedente do Superior Tribunal no RESP 812.871, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T. DJE de 25/10/10, segundo o qual: "... não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. Precedente: REsp n. 1198964/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2.9.2010, à unanimidade. 3. O décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária. Precedente: REsp 901.040/PE, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 10.2.2010, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC e da res. n. 8/08 do STJ.".

Ante o exposto, impõe-se a concessão da tutela de urgência a fim de desobrigar a autora do recolhimento da contribuição previdenciária a cargo do empregador, para o SAT/RAT e em favor de terceiros, além da contribuição para o SEBRAE, INCRA e FNDE, sobre os valores pagos aos empregados a título de auxílio-acidente e auxílio-doença, além do aviso prévio indenizado, nos termos da fundamentação.

Cite-se o SEBRAE, o FNDE e o INCRA.

Após, decorrido o prazo para contestações, com ou sem elas, abra-se o prazo para a autora, a fim de impugná-las.

Intimem-se.

Dessa decisão foram opostos embargos de declaração assim decididos (evento 32):

Vistos, etc.

A decisão embargada, no EVENTO 26, ao tratar da incidência sobre o décito terceiro salário foi expressa, nos seguintes termos: "... se pago a tempo e modo, na regularidade da relação trabalhista, evidentemente incidirá a previdência, porém, se abortado seu pagamento na regularidade prevista ante a rescisão do contrato de trabalho, continua ele sendo pago, e, veja-se, proporcional ao tempo de trabalho, logo, é sim retribuição pelo trabalho...", de modo que, inexistente a omissão, não desconhecendo a celeuma jurisprudencial que envolve o assunto, rejeito os embargos de declaração do EVENTO 30.

Intimem-se.

Foram opostos embargos de declaração dos embargos de declaração assim decididos (evento 38):

Vistos, etc.

Reiterado recurso de caráter infringente, rejeito-o.

Intimem-se.

Postula a parte agravante, em síntese, a exclusão da base de cálculo das contribuições incidentes sobre a folha de salários o valor do terço constitucional de férias; anular a decisão no que se refere ao décimo terceiro relativo ao tempo trabalhado pelo empregado demitido, uma vez que alheia aos pedidos formulados na inicial e reiterados em sede de impugnação à contestação e embargos declaratórios; excluir da base de cálculo das contribuições incidentes sobre a folha de salários o valor do décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, verba reflexa do aviso prévio indenizado.

Foi indeferido o pedido de efeito suspensivo (evento 2).

A parte agravada, em sede de contrarrazões, defende a manutenção da decisão proferida nos autos de origem (evento 6).

É o relatório.

VOTO

Ao analisar o pedido de efeito suspensivo, assim foi decidido:

Admissibilidade

O recurso deve ser admitido, uma vez que a decisão agravada está prevista no rol taxativo do artigo 1.015 do CPC/2015 e os demais requisitos de admissibilidade também estão preenchidos.

Efeito suspensivo

O agravante postula a suspensão da eficácia da decisão recorrida.

De regra, os recursos não acarretam automática suspensão dos efeitos da decisão recorrida. Todavia, a pedido da parte recorrente, o Relator pode determinar a suspensão de sua eficácia, desde que preenchidos, simultaneamente, os requisitos do parágrafo único do artigo 995 do CPC/2015, verbis:

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

De início registro que, em exame de mérito do presente agravo de instrumento, não verifico, pelo que consta dos autos, a presença de risco de dano irreparável ou de difícil reparação que torne imprescindível a manifestação quanto à matéria de direito controvertida, podendo aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ainda mais se considerado o célere tramite do processo eletrônico.

A seguir reproduzo precedentes deste Tribunal, no sentido de que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação é requisito necessário para o exame de mérito do agravo de instrumento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO DE CONHECIMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. TUTELA DE URGÊNCIA. PERIGO DA DEMORA. A concessão da tutela provisória de urgência depende da demonstração do perigo da demora. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006084-84.2017.404.0000, 2ª TURMA, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/05/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. Não demonstrada a presença do perigo da demora, incabível a concessão da liminar. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005406-69.2017.404.0000, 1ª TURMA, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/04/2017)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO. PROCEDIMENTO COMUM. TUTELA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PERIGO DA DEMORA. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE URGÊNCIA. 1. Ausente a demonstração de risco de dano grave, irreparável ou de difícil reparação, deve-se aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 2. Não se encontram presentes, em exame precário realizado em sede de agravo de instrumento, todos os requisitos necessários à inversão da regra de entrega da prestação jurisdicional ao final da demanda, por meio de antecipação da tutela. 3. Não há fato extremo que reclame urgência e imediata intervenção desta instância revisora. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5031200-97.2014.404.0000, 2ª TURMA, Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/03/2017)

TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FALTA DE PERIGO. 1. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Não demonstrada a presença do perigo da demora, incabível a concessão da liminar. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5050847-10.2016.404.0000, 1ª TURMA, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/03/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM PROCEDIMENTO COMUM. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. 1. O art. 300, do novo CPC, preconiza que "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo." 2. Caso em que não estão presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida antecipatória. 3. Deve o recorrente aguardar a solução do litígio na via regular da prolação de sentença, já que não lhe socorre fundamento fático/jurídico suficiente para que lhe sejam antecipados os efeitos da tutela. 4. Agravo desprovido. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001412-33.2017.404.0000, 2ª TURMA, Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2017)

Desta forma, não encontro nas alegações da parte agravante fato extremo que reclame urgência e imediata intervenção desta instância revisora.

Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

À parte agravada para contrarrazões. Após, voltem conclusos para inclusão em pauta.

Desta forma, não encontro nas alegações da parte agravante fato extremo que reclame urgência e imediata intervenção desta instância revisora. Não tendo vindo aos autos novos elementos que justifiquem a alteração do entendimento anteriormente adotado, ratifico a decisão monocrática.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000749889v4 e do código CRC b40c0494.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3161 - Email: gluciane@trf4.gov.br

Agravo de Instrumento Nº 5007585-39.2018.4.04.0000/PR

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

AGRAVANTE: MAKE JOB & SEARCH RECURSOS HUMANOS LTDA.

ADVOGADO: LUCAS EMANOEL DE SOUZA CONSTANTINO SILVEIRA

AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE RISCO DE DANO GRAVE, IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO.

As razões explicitadas pela agravante não demonstram risco de dano grave, irreparável ou de difícil reparação, podendo aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ainda mais se considerado o célere tramite do processo eletrônico.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de novembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000749890v4 e do código CRC 8dbf861c.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/11/2018

Agravo de Instrumento Nº 5007585-39.2018.4.04.0000/PR

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI

AGRAVANTE: MAKE JOB & SEARCH RECURSOS HUMANOS LTDA.

ADVOGADO: LUCAS EMANOEL DE SOUZA CONSTANTINO SILVEIRA

AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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