AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. TRF4. 5027403-74.2018.4.04.0000...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5027403-74.2018.4.04.0000/PR

RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: NEIDE FERREIRA DA SILVA RIBEIRO

ADVOGADO: POLLYANA CRISTINA DOS SANTOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERESSADO: MUNICÍPIO DE APUCARANA/PR

INTERESSADO: ESTADO DO PARANÁ

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação por meio da qual a parte autora busca o fornecimento de medicamento Nivolumabe (Opdivo®) para tratamento de melanoma maligno recidivado que lhe acomete, deferiu o pedido de tutela antecipada, determinando a concessão do fármaco postulado.

A União pleiteou a concessão de efeito suspensivo ao recurso, pugnando pela cassação da antecipação de tutela devido à não-comprovação do esgotamento de uso de todos os medicamentos oferecidos pelo SUS e de que os tratamentos da rede pública são ineficazes; assim como em razão da ausência de prova pericial prévia, com fundamento na Medicina Baseada em Evidências. Argumentou que há política pública para o tratamento da doença da parte autora, não havendo nenhuma omissão ou violação do Poder Público na efetivação dos direitos sociais relativos à saúde. Subsidiariamente, pugnou pela determinação de que a obrigação fosse cumprida pelo Estado, com ressarcimento dos valores despendidos pro rata e atribuição de multa diária em face exclusivamente deste.

Foi indeferido o pedido de efeito suspensivo postulado.

Oportunizada a apresentação de contrarrazões.

O Ministério Público Federal apresentou parecer, da lavra do Procurador Regional da República Claudio Dutra Fontella, opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Peço dia.

Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000793574v4 e do código CRC ffdddbd3.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FERNANDO QUADROS DA SILVA
Data e Hora: 18/12/2018, às 15:36:5

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:42:40.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5027403-74.2018.4.04.0000/PR

RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: NEIDE FERREIRA DA SILVA RIBEIRO

ADVOGADO: POLLYANA CRISTINA DOS SANTOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERESSADO: ESTADO DO PARANÁ

INTERESSADO: MUNICÍPIO DE APUCARANA/PR

VOTO

O pedido de efeito suspensivo foi examinado pelo Ilustre Desembargador Rogério Favretto, que me antecedeu na relatoria do presente feito, no seguinte sentido:

Esta a suma. Decido.

Tenho que o direito à saúde está fundamentado na ética, decorrente de uma moral básica e universal, no sentido de que todos têm direito à saúde assegurada pelo Estado. No Brasil, este direito foi expressamente reconhecido pelo Poder Constituinte Originário, consoante artigos 6º e 196 da Carta Magna, sendo legítimo direito social fundamental do cidadão.

Para melhor compreensão, vale a transcrição do art. 196 da CF:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Desta maneira, a saúde é direito social fundamental, sendo direito de todos e dever do Estado que deve ser garantido através de políticas sociais e econômicas.

Entretanto, não se trata de direito absoluto, uma vez que o Estado não pode custear todo e qualquer tratamento de saúde aos cidadãos, sob pena de instaurar uma desordem administrativa e inviabilizar o próprio funcionamento do SUS.

Em tal contexto, embora a atribuição de formular a implantar as políticas públicas na defesa da saúde da população seja do Executivo e do Legislativo, não pode o Judiciário se furtar de suas responsabilidades. Assim, cabe ao Judiciário viabilizar a promoção do mínimo existencial, não se admitindo qualquer alegação de irresponsabilidade por impossibilidade (reserva do possível), concluindo-se que não há intervenção do Judiciário em tema de apreciação restrita do Executivo, mas sim respeito ao formalismo processual e aos direitos fundamentais individuais e sociais.

Nesse sentido, o julgamento da STA 175 pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou do assunto:

"Impende assinalar, contudo, que a incumbência de fazer implementar políticas públicas fundadas na Constituição poderá atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direito individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame.

[...]

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade".(fls. 110 e 114)

Assim, embora a atuação do Poder Judiciário seja exceção à regra, os pedidos de fornecimento de medicamentos, de tratamentos, de procedimentos e de aparelhos e afins, devem ser analisados caso a caso, com base no contexto fático, mesmo diante das limitações que cercam o direito à saúde.

No julgado acima referido, o STF reconheceu expressamente e definiu alguns parâmetros para a solução judicial dos casos que envolvem direito à saúde, nos termos da decisão do Ministro Gilmar Mendes:

(...) o primeiro dado a ser considerado é a existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte. Ao deferir uma prestação de saúde incluída entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o Judiciário não está criando política pública, mas apenas determinando o seu cumprimento. Nesses casos, a existência de um direito subjetivo público a determinada política pública de saúde parece ser evidente.

Se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é imprescindível distinguir se a não prestação decorre de (1) uma omissão legislativa ou administrativa, (2) de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou (3) de uma vedação legal a sua dispensação.

Não raro, busca-se, no Poder Judiciário, a condenação do Estado ao fornecimento de prestação de saúde não registrada na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).

Como ficou claro nos depoimentos prestados na Audiência Pública, é vedado à Administração Pública fornecer fármaco que não possua registro na ANVISA.

(...)

Por tudo isso, o registro na ANVISA configura-se como condição necessária para atestar a segurança e o benefício do produto, sendo o primeiro requisito para que o Sistema Único de Saúde possa considerar sua incorporação.

Claro que essa não é uma regra absoluta. Em casos excepcionais, a importação de medicamento não registrado poderá ser autorizada pela ANVISA.

(...)

O segundo dado a ser considerado é a existência de motivação para o não fornecimento de determinada ação de saúde pelo SUS. Há casos em que se ajuíza ação com o objetivo de garantir prestação de saúde que o SUS decidiu não custear por entender que inexistem evidências científicas suficientes para autorizar sua inclusão. Nessa hipótese, podem ocorrer, ainda, duas situações distintas: 1º) o SUS fornece tratamento alternativo, mas não adequado a determinado paciente; 2º) o SUS não tem nenhum tratamento específico para determinada patologia.

A princípio, pode-se inferir que a obrigação do Estado, à luz do disposto no artigo 196 da Constituição, restringe-se ao fornecimento das políticas sociais e econômicas por ele formuladas para a promoção, proteção e recuperação da saúde.

Isso porque o Sistema Único de Saúde filiou-se à corrente da "Medicina com base em evidências". Com isso, adotaram-se os "Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas", que consistem num conjunto de critérios que permitem determinar o diagnóstico de doenças e o tratamento correspondente com os medicamentos disponíveis e as respectivas doses. Assim, um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso científico vigente.

Ademais, não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de Saúde, obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível.

Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada.

Dessa forma, podemos concluir que, em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente.

Essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judiciário, ou de a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso. Inclusive, como ressaltado pelo próprio Ministro da Saúde na Audiência Pública, há necessidade de revisão periódica dos protocolos existentes e de elaboração de novos protocolos. Assim, não se pode afirmar que os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do SUS são inquestionáveis, o que permite sua contestação judicial.

Situação diferente é a que envolve a inexistência de tratamento na rede pública. Nesses casos, é preciso diferenciar os tratamentos puramente experimentais dos novos tratamentos ainda não testados pelo Sistema de Saúde brasileiro.

Os tratamentos experimentais (sem comprovação científica de sua eficácia) são realizados por laboratórios ou centros médicos de ponta, consubstanciando-se em pesquisas clínicas. A participação nesses tratamentos rege-se pelas normas que regulam a pesquisa médica e, portanto, o Estado não pode ser condenado a fornecê-los.

(...)

Quanto aos novos tratamentos (ainda não incorporados pelo SUS), é preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciação da matéria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na Audiência Pública, o conhecimento médico não é estanque, sua evolução é muito rápida e dificilmente suscetível de acompanhamento pela burocracia administrativa.

Se, por um lado, a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição de recursos públicos e a segurança dos pacientes, por outro a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento há muito prestado pela iniciativa privada.

Parece certo que a inexistência de Protocolo Clínico no SUS não pode significar violação ao princípio da integralidade do sistema, nem justificar a diferença entre as opções acessíveis aos usuários da rede pública e as disponíveis aos usuários da rede privada. Nesses casos, a omissão administrativa no tratamento de determinada patologia poderá ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais como coletivas. No entanto, é imprescindível que haja instrução processual, com ampla produção de provas, o que poderá configurar-se um obstáculo à concessão de medida cautelar.

De acordo com essas premissas, devem ser considerados os seguintes fatores quando da avaliação do caso concreto:

a) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente;

b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente;

c) a aprovação do medicamento pela ANVISA;

d) a não configuração de tratamento experimental.

Do fornecimento do medicamento

No caso concreto, a demanda trata do fornecimento gratuito do medicamento NIVOLUMABE (OPDIVO) para tratamento de Melanoma Maligno Recidivado em Região do Mento, estádio IV.

A decisão monocrática bem explicita o preenchimento dos requisitos supra, além da urgência da medida:

"3. No presente caso, estão presentes os requisitos necessários à antecipação dos efeitos da tutela.

O direito de acesso à saúde deve ser assegurado minimamente a todos, para quem não possui meios próprios para sua obtenção, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal:

"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."

O Sistema Único de Saúde - SUS, que visa à integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, deve atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para contê-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna.

Os tribunais pátrios têm reconhecido que os portadores de moléstias graves têm o direito de receber gratuitamente do Estado os tratamentos médicos de comprovada necessidade, em face das garantias previstas na Constituição Federal, que vela pelo direito à vida (art. 5º, caput) e à saúde (art. 6º), competindo à União, Estados, Distrito Federal e Municípios o seu cuidado (art. 23, II), bem como a organização da seguridade social, garantindo a "universalidade da cobertura e do atendimento" (art. 194, parágrafo único, I).

A probabilidade do direito alegado é cristalina, pois a Constituição Federal de 1988 erige a saúde como um direito de todos e um dever do Estado. Cuida-se, portanto, de direito indisponível, tutelado constitucionalmente, de modo que qualquer indiferença/omissão do Estado que ameace a salvaguarda desse direito deve ser prontamente eliminada, especialmente quando se trata de proporcionar aos mais necessitados o tratamento de saúde que não podem custear com recursos financeiros próprios.

Quanto ao princípio da reserva do possível, o STF e a Jurisprudência dominante não têm aplicado automaticamente a "Teoria da Reserva do Possível" em matéria de preservação dos direitos à vida e à saúde, pois são bens máximos, cuja proteção não admite postergação.

No caso dos autos, está presente o requisito da verossimilhança das alegações, pois, nos termos do relatório médico expedido pelo médico do Hospital da Providência de Apucarana - CACON (ev. 6; OUT2, OUT3, OUT4) Bruno Scardazzi Pozzi, que acompanhou o tratamento do paciente (ev. 1; OUT7), o medicamento nivolumabe é o mais indicado ao tratamento da parte autora.

Além disso, verifica-se pelos documentos carreados ao feito que o medicamento nivolumabe (OPDIVO®) não é fornecido pela Secretaria de Saúde, bem como não está incluso nos Protocolos do Ministério Saúde, não sendo suportado por APAC e, portanto, não disponibilizado pelo Hospital da Providência de Apucarana, conforme documentos OUT7; OUT20; OUT21 e OUT22, do ev. 1.

Verifica-se também que se trata de medicamento de alto custo (aproximadamente R$ 28.034,44 - no primeiro mês- OUT25/evento1) e que o autor não possui condições financeiras de arcar com tal custo já que vive com benefício previdenciário de aposentadoria no valor mensal de 1 salário mínimo, conforme declaração de pobreza juntado no evento 1 (DECLPOBRE5).

O medicamento em questão possui registro na ANVISA, conforme informação constante do laudo do assistente médico e consulta juntada pela parte autora (OUT7/19-evento1)

Assim, sopesando os interesses em litígio, considero que o fornecimento do adequado tratamento ao autor sobrepõe-se aos eventuais óbices administrativos à sua aquisição, já que "as normas burocráticas não podem ser erguidas como óbice à obtenção de tratamento adequado e digno por parte do cidadão carente, em especial, quando comprovado que a medicação anteriormente aplicada não surte o efeito desejado, apresentando o paciente agravamento em seu quadro clínico". (Superior Tribunal de Justiça, ROMS n° 17903, Processo n° 2004/0022973-0, Relator Ministro Castro Meira, DJ 20.09.2004, p. 215).

Verifica-se de modo evidente a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação. O paciente, que sofre de doença grave, progressiva, que lhe causa problemas de saúde, pode ser seriamente prejudicada caso não receba o tratamento objeto desta lide em prazo.

Ressalto que, costumeiramente, o TRF da 4ª Região vem exigindo a realização perícia judicial a fim de se constatar especificamente qual a doença que a paciente está enfrentando, corroborando os documentos juntados ao processo, bem como atestando qual o medicamento e o tratamento mais eficaz e adequado para a cura e o pronto restabelecimento da saúde da paciente, no menor tempo possível, com o menor sofrimento e a maior dignidade.

Entretanto, ao buscar o paciente medicamento prescrito nos CACONs e similares, deve-se acolher o pedido, dispensando-se, inclusive, a realização de perícia médica, uma vez que os corpos médicos, dos referidos centros, são competentes para indicar a medicação adequada e necessária no âmbito do sistema público de saúde - exatamente a hipótese dos autos.

Sobre o tema, posicionou-se a 2ª Seção do TRF4:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CÂNCER. MEDICAMENTO NÃO PREVISTO EM PROTOCOLO CLÍNICO DO MS. PRESCRIÇÃO FEITA POR MÉDICO EM ATENDIMENTO PELO CACON/UNACON/CEPON. AUSÊNCIA DE PERÍCIA JUDICIAL. DESNECESSIDADE NO CASO ESPECÍFICO. 1. Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fornecidos por entes políticos, deve a parte autora comprovar a sua atual necessidade e ser aquele medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico no caso concreto. 2. Em caso de medicamentos para tratamento de câncer, quando a medida representar flagrante prejuízo ao postulante ou mero obstáculo no regular andamento do processo, entende-se prescindível a realização da perícia médica para avaliar o caso concreto, quando o fármaco for prescrito por médico de estabelecimento de saúde habilitado como UNACON/CACON/CEPON, uma vez que são competentes para indicar a medicação necessária e adequada no âmbito do sistema público de saúde.(TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5015229-11.2011.404.7200, 2ª SEÇÃO, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/07/2013).

No mesmo sentido, ainda, o seguinte julgado:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. COMPROVADA NECESSIDADE. PRESCRIÇÃO DADA EM ATENDIMENTO NO ÂMBITO DO SUS. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA MÉDICA.

. Faz jus ao fornecimento de medicamentos pelo Poder Público o paciente que comprova a necessidade do respectivo uso no curso da ação.

. Desnecessidade de perícia médica no caso, devido à prescrição do fármaco ter ocorrido em atendimento no âmbito do SUS, por unidade cadastrada como UNACON (CEPON/FAHECE).

. Sucumbência invertida.

. Prequestionamento estabelecido pelas razões de decidir.

. Apelação provida.

(TRF4, Apelação Cível Nº 5011212-63.2010.404.7200, 4a. Turma, Des. Federal SILVIA GORAIEB, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 28/11/2011).

Destaca-se, nesse particular, que o nosocômio em que está sendo tratada a autora (Hospital da Providência) é qualificado como Unidade de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACON), segundo se extrai da informação do ev. 6; OUT4, razão pela qual se faz desnecessária perícia médica para o deferimento do pedido de antecipação de tutela.

Ressalto que havendo necessidade de provas adicionais, estas serão produzidas oportunamente.

Por fim, nas demandas desta natureza, os entes federativos são solidariamente responsáveis pela operacionalização interna, distribuição e ônus financeiro do serviço de saúde pleiteado.

Nesse sentido, questões como a competência para distribuição do fármaco, realização do tratamento e repartição/reembolso dos custos advindos da aquisição destes entre os réus solidários constituem medidas a ser solvidas administrativamente, sem necessidade de intervenção judicial, sendo que eventual divergência administrativa/institucional, quanto aos programas de saúde pública, repasses de numerário ou restituições, deve ser apurada na forma e juízo próprios, sem constituir empecilho ao bom cumprimento da determinação judicial aqui firmada ou confirmada.

Sobre o tema, seguem precedentes do e. TRF4:

MEDICAMENTO. MORTE DO AUTOR. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. DIREITO PERSONALÍSSIMO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. VERBA SUCUMBENCIAL. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ART. 20, § 4º, DO CPC. RESSARCIMENTO ENTRE RÉUS. SOLIDARIEDADE. MEDIDA DE CUNHO ADMINISTRATIVO. 1. Não há interesse processual quando não mais existe a necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida. 2. Na hipótese dos autos, comprovada a morte do autor, impõe-se a extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por falta de interesse de agir, em face da perda superveniente do objeto. 3. A responsabilidade pelo pagamento da verba sucumbencial, no caso de extinção do processo sem exame do mérito, é da parte que deu causa a demanda. 4. Em ação de fornecimento de medicamentos, a repartição/ressarcimento dos valores da aquisição do medicamento entre União e o Estado, réus solidários, deverá ser procedida administrativamente, haja vista ser medida de cunho administrativo que não deve ser resolvido na esfera judicial, mas na executiva. (TRF4, AC 5000640-08.2011.404.7202, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 23/01/2013)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. LETIGIMIDADE PASSIVA. ENTES POLÍTICOS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SENTENÇA. MANUTENÇÃO. FIXAÇÃO DE CONTRA-CAUTELA. CONSECTÁRIOS. 1. A União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. 2. Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fornecidos por entes políticos, deve a parte autora comprovar a sua atual necessidade e ser aquele medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico no caso concreto. 3. A prescrição do tratamento deverá ser feita, preferencialmente, por médicos credenciados ao SUS, além da respectiva realização de perícia médico-judicial, se for o caso, bem como demonstração da parte autora, quanto à impossibilidade de arcar com a aquisição dos medicamentos, sem prejuízo do seu sustento e de sua família. 4. Caso em que, não tendo havido prescrição do medicamento por médico do SUS, foi realizada perícia médica. Precedentes desta Corte. 5. Mantida a sentença para fornecimento, por parte dos demandados, das insulinas Glargina e Asparte e das respectivas agulhas para aplicação, conforme prescrição médica. 6. Reforma da sentença, afastando-se a determinação para que a União efetive o reembolso dos custos para aquisição do fármaco, eis que transcende os limites da lide, bem como trata-se de medida a ser solvida administrativamente, sem necessidade de intervenção judicial. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001217-47.2011.404.7214, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/06/2013)

Assim, tenho por demonstrados os requisitos da alegação e da evidência do periculum in mora no presente caso, impondo-se como medida necessária a antecipação dos efeitos da tutela.

4. Ante o exposto, DEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela para determinar aos réus, o imediato fornecimento do medicamento nivolumabe (OPDIVO®), a autora Sra. NEIDE FERREIRA DA SILVA RIBEIRO, de acordo com a prescrição médica, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da intimação desta decisão, enquanto sua utilização se fizer necessária.

A medicação deverá ser entregue ao Hospital da Providência de Apucarana, local em que a Sra. NEIDE FERREIRA DA SILVA RIBEIRO realiza tratamento.

Em caso de descumprimento injustificado da ordem judicial, no prazo determinado, incidirá multa diária de de R$ 100,00 (cem reais), sem prejuízo das demais penalidades e providências cabíveis.

5. Intime-se o réu do conteúdo desta decisão, com urgência, para dar cumprimento à tutela antecipada.

6. Oportunamente, intime-se a parte autora da disponibilização do medicamento.

7. Cite-se o réu para que, querendo, apresente resposta no prazo legal, especificando as provas que pretendem produzir.

8. Apresentada contestação, à parte autora para impugnação, oportunidade em que deverá especificar as provas que pretende produzir.

9. Oportunamente, voltem-me conclusos"(Evento 8 - DESPADEC1).

Assim, reputo presentes os requisitos do art. 300 do Novo CPC, porquanto há elementos que evidenciam a probabilidade do direto e o perigo de dano, diante da gravidade da situação da saúde do autor, decorrente da doença que o acomete e da possibilidade do seu agravamento.

Ainda, importante referir que as normas infraconstitucionais limitadoras da antecipação de tutela contra o Poder Público devem ser interpretadas de acordo com o texto constitucional e, em especial, com os ditames máximos de proteção à vida, à saúde e à dignidade humana, consoante disposto nos artigos 1º, III; 5º, caput; 6º, caput; e 196, todos da Constituição Federal.

Da ausência de prova pericial prévia

Nos casos de tratamento do câncer, deve ser ressaltada a existência de sistemática própria, na qual os medicamentos são fornecidos pelos estabelecimentos de saúde habilitados em oncologia (CACON/UNACON) e credenciados pelo SUS. Esses centros oferecem assistência especializada e integral ao paciente, cumprindo observar que são eles quem padronizam, adquirem e prescrevem os medicamentos oncológicos.

Nesse sentido, ao buscar, o paciente, medicamento prescrito nos CACONs e similares, deve-se acolher o pedido, dispensando-se, inclusive, a realização de perícia médica, uma vez que os corpos médicos, dos referidos centros, são competentes para indicar a medicação adequada e necessária no âmbito do sistema público de saúde - exatamente a hipótese dos autos.

Sobre o tema, posicionou-se a 2ª Seção desta Corte:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CÂNCER. MEDICAMENTO NÃO PREVISTO EM PROTOCOLO CLÍNICO DO MS. PRESCRIÇÃO FEITA POR MÉDICO EM ATENDIMENTO PELO CACON/UNACON/CEPON. AUSÊNCIA DE PERÍCIA JUDICIAL. DESNECESSIDADE NO CASO ESPECÍFICO. 1. Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fornecidos por entes políticos, deve a parte autora comprovar a sua atual necessidade e ser aquele medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico no caso concreto. 2. Em caso de medicamentos para tratamento de câncer, quando a medida representar flagrante prejuízo ao postulante ou mero obstáculo no regular andamento do processo, entende-se prescindível a realização da perícia médica para avaliar o caso concreto, quando o fármaco for prescrito por médico de estabelecimento de saúde habilitado como UNACON/CACON/CEPON, uma vez que são competentes para indicar a medicação necessária e adequada no âmbito do sistema público de saúde.(TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5015229-11.2011.404.7200, 2ª SEÇÃO, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/07/2013).

No mesmo sentido, ainda, o julgado deste Tribunal:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. COMPROVADA NECESSIDADE. PRESCRIÇÃO DADA EM ATENDIMENTO NO ÂMBITO DO SUS. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA MÉDICA.

. Faz jus ao fornecimento de medicamentos pelo Poder Público o paciente que comprova a necessidade do respectivo uso no curso da ação.

. Desnecessidade de perícia médica no caso, devido à prescrição do fármaco ter ocorrido em atendimento no âmbito do SUS, por unidade cadastrada como UNACON (CEPON/FAHECE).

. Sucumbência invertida.

. Prequestionamento estabelecido pelas razões de decidir.

. Apelação provida.

(TRF4, Apelação Cível Nº 5011212-63.2010.404.7200, 4a. Turma, Des. Federal SILVIA GORAIEB, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 28/11/2011).

No caso concreto, a autora buscou tratamento no Hospital da Providência, qualificado como Unidade de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACON) e o medicamento foi prescrito por médico do SUS (Evento 6 - OUT4).

(...)

Do exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

Intimem-se, sendo a parte agravada para os fins do disposto no art. 1.019, II, do novo CPC.

Publique-se. Comunique-se.

Todavia, quanto à presença dos requisitos em ensejadores da antecipação de tutela, outro é o entendimento que detenho sobre a matéria posta em discussão.

Cumpre ressltar que a assistência oncológica, inclusive no tocante ao fornecimento de fármacos, é direta e integralmente prestada por entidades credenciadas junto ao Poder Público, integrantes da Rede de Atenção Oncológica, tais como as Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON), os Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACON) e os Centros de Referência de Alta Complexidade em Oncologia, os quais devem ser ressarcidos pelo Ministério da Saúde pelos valores despendidos com medicação, consultas médicas, materiais hospitalares, materiais de escritório, materiais de uso de equipamentos especiais, materiais de limpeza e de manutenção da unidade. Não mais havendo padronização de medicamentos, mas apenas de procedimentos terapêuticos (quimioterapia, radioterapia etc.) para cada tipo e estágio de câncer, a indicação dos fármacos antineoplásicos necessários a cada paciente fica ao encargo dos médicos que integram a Rede de Atenção Oncológica, de acordo com as evidências científicas a respeito e os fatores específicos de cada caso, sendo que tudo deve ser alcançado, como dito, pelo próprio estabelecimento de saúde credenciado, e somente para os pacientes que estiverem recebendo seu tratamento no local.

Os procedimentos oncológicos são realizados através de autorizações (APAC-Onco), nas quais devem constar as informações pertinentes ao tratamento de cada paciente, como diagnóstico, tipo histológico, estadiamento, bem como o tratamento proposto. O oncologista, dentro de um protocolo estabelecido, tem relativa liberdade para indicar o melhor tratamento para o paciente, com exceções de alguns casos pontuais que apresentam portarias específicas. Esses procedimentos são periodicamente auditados por gestores ligados ao Ministério da Saúde e, em grande parte, possuem teto remuneratório, que, na verdade, é o maior entrave na efetivação dos tratamentos de câncer, responsável pela imensa maioria das ações de medicamentos antineoplásicos. Ou seja, o problema do tratamento oncológico é mais de ordem econômica do que procedimental.

É evidente que, em virtude da peculiaridade do tratamento oncológico pelo SUS, conclui-se que a criação ou não de protocolo visando à disponibilização de um medicamento específico para tratamento de pacientes que se enquadrem em determinado quadro de saúde constitui típica opção discricionária da Administração, a ser realizada segundo juízos de conveniência e oportunidade, inalcançáveis pelo Poder Judiciário. No entanto o direito da parte autora não pode aguardar solução burocrática.

Com estas considerações, em casos onde a prestação buscada não está entre as políticas do Sistema Único de Saúde, não basta, para o reconhecimento do direito invocado pela parte autora, prescrição médica.

Indispensável, em primeira linha, nos casos onde se pretende o fornecimento de fármaco oncológico, submissão do paciente a tratamento perante unidades de CACON ou UNACON, uma vez que o atendimento por estas não se resume a entrega do medicamento para a moléstia específica, mas o tratamento integral do paciente.

Assentadas tais premissas, passo a analisar o caso concreto.

Na hipótese em exame, os documentos juntados com a inicial demonstram que a parte autora se submete a tratamento na rede pública de saúde, através do Hospital da Providência de Apucarama, entidade credenciada como CACON/UNACON. Registro, ainda, que o relatório médico (evento1 - OUT7) foi elaborado por profissional especialista na moléstia que acomete a paciente, vinculado à referida instituição, cujo corpo médico é o competente para indicar a medicação adequada ao seu tratamento, concluindo pela indicação do fármaco postulado após recidiva da moléstia que lhe acomete, na medida em que as opções fornecidas pelo SUS, que inclui a Darcabazina, são de benefício comprovadamente baixo e muito inferior à imunoterapia.

Tenho que a exigência de prévia prova pericial, embora razoável, não pode ser vista como um obstáculo instransponível para a antecipação dos efeitos da tutela, mormente quando existentes elementos confiáveis quanto à probabilidade do direito e no perigo de dano, nos termos da fundamentação.

Para ilustrar:

ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. TUTELA LIMINAR. LEGITIMIDADE PASSIVA. TRATAMENTO PARA CÂNCER REALIZADO EM CACON/UNACON. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA PRÉVIA. VEROSSIMILHANÇA. 1. A União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. 2. A solidariedade não induz litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais. Se a parte escolhe litigar somente contra um ou dois dos entes federados, não há a obrigatoriedade de inclusão dos demais. 3. Em ações de medicamento para tratamento de câncer, onde o paciente se submete a tratamento perante CACON/UNACON, é dispensável a 'prévia' realização da perícia médica para o deferimento liminar da tutela, se evidenciada a submissão aos protocolos clínicos do MS para o tratamento dessa doença. 4. Nesse contexto, a urgência da medida resta perfeitamente caracterizada, pois, em se tratando de tratamento de neoplasia maligna, a alegação de grave lesão à ordem pública não subsiste ao confronto com o periculum in mora e o fundado receio de lesão grave ou de difícil reparação ao postulante, evidenciando a urgência da medida. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5039279-31.2015.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/11/2015)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO LEGAL. DIREITO Á SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDARIA ENTRE ENTES FEDERATIVOS. COMPROVAÇÃO DE NECESSIDADE. 1. Aplicando-se o princípio da fungibilidade recursal, é possível o recebimento de um recurso por outro, caso interposto dentro do prazo legal do recurso pertinente. Precedente do STJ. 2. União, Estados e Municípios são responsáveis solidários pelo funcionamento do SUS- Sistema Único de Saúde. 3. A ausência de perícia não obsta a concessão da tutela antecipada pois os estabelecimentos de saúde habilitados como CACON são competentes para indicar a medicação necessária e adequada no âmbito do sistema público de saúde. 4. A classificação de uma indicação como off label pode, pois, variar temporalmente e de lugar para lugar. O uso off label é, por definição, não autorizado por uma agência reguladora, mas isso não implica que seja incorreto. Quando um medicamento é aprovado para uma determinada indicação isso não implica que esta seja a única possível, e que o medicamento só possa ser usado para ela. Outras indicações podem estar sendo, ou vir a ser estudadas, as quais, submetidas à ANVISA quando terminados os estudos, poderão vir ser aprovadas e passar a constar da bula. (TRF4, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5032880-83.2015.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/11/2015)

Todavia, não há que se falar em dispensa da realização da prova médica judicial. Apenas compartilho do entendimento de que, em ações de medicamento, em se tratando de câncer e estando, o paciente, submetido a tratamento perante CACON/UNACON, é dispensável a "prévia" realização da perícia médica para o deferimento liminar da tutela, se evidenciada a submissão aos protocolos clínicos do MS para o tratamento da doença.

Ocorre que, este não é o caso dos autos, onde restou clara a não submissão da paciente à política pública prevista no SUS para tratamento da moléstia que lhe acomete, na medida em que não foi submetida ao uso da Darcabazina, medicamento que, segundo a PORTARIA Nº 357, DE 8 DE ABRIL DE 2013, do Ministério da Saúde, que Aprova as Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas do Melanoma Maligno Cutâneo é o quimioterápico mais amplamente utilizado no tratamento de melanoma metastático.

Nesse contexto, prudente a realização de perícia na paciente para avaliar a ineficácia ou contra-indicação do protocolo do SUS a real necessidade e adequação do tratamento pretendido, com a segurança nos autos de que a prescrição está amparada pela medicina baseada em evidências.

Assim, por não ter sido provado o esgotamento das alternativas dispensadas pelo SUS para tratamento da doença, bem como ante a ausência de evidências científicas que indiquem a preferência do tratamento eleito no atendimento da agravada com vantagem terapêutica em relação ao disponibilizado pelo SUS, entendo estarem ausentes os pressupostos indispensáveis para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela pretendida, nos termos do artigo 300 do CPC, devendo ser reformada a decisão agravada para fins de ser cassada, por ora, a medida concedida.

Dispositivo

Ante o exposto, revendo o posicionamento anteriormente adotado, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000793575v7 e do código CRC ae87fb13.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5027403-74.2018.4.04.0000/PR

RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: NEIDE FERREIRA DA SILVA RIBEIRO

ADVOGADO: POLLYANA CRISTINA DOS SANTOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERESSADO: MUNICÍPIO DE APUCARANA/PR

INTERESSADO: ESTADO DO PARANÁ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.

1. É devida a prestação de medicamentos quando demonstrada a sua imprescindibilidade, advinda da necessidade e adequação conjugada com a ausência de alternativa terapêutica no SUS.

2. Ausentes os requisitos ensejadores a evidenciar probabilidade do direito alegado, nos termos do artigo 300 do CPC/2015, deve ser reformada a decisão do juízo monocrático que deferiu a antecipação de tutela postulada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 17 de dezembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000793576v4 e do código CRC e672541c.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 18/12/2018, às 15:36:5

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/12/2018

Agravo de Instrumento Nº 5027403-74.2018.4.04.0000/PR

RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: NEIDE FERREIRA DA SILVA RIBEIRO

ADVOGADO: POLLYANA CRISTINA DOS SANTOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:42:40.