Apelação Cível Nº 5023756-48.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: ZAMIR SILVEIRA PEREIRA (AUTOR)
ADVOGADO: FERNANDO ANTONIO SVINKAL (OAB RS068388)
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária proposta por ZAMIR SILVEIRA PEREIRA em face da UNIÃO objetivando a condenação da ré ao pagamento de abono permanência, a contar da data em que implementou os requisitos para a concessão de aposentadoria especial no cargo de Agente de Saúde Pública do Ministério da Saúde, no combate e controle de endemias.
Sentenciando, o magistrado a quo assim decidiu:
Ante o exposto:
a) reconheço a ilegitimidade da União para responder pelo abono de permanência no período em que o autor esteve vinculado à FUNASA, extinguindo o feito nessa parte, quanto à União, sem exame do mérito (art. 485, VI, CPC);
b) pronuncio a prescrição da pretensão em relação às parcelas vencidas anteriormente a 10/05/2012, extinguindo o feito com resolução de mérito, a teor do art. 487, II, do CPC;
c) no mérito, julgo procedente em parte o pedido, para os efeitos de:
c.1) declarar o período de 16/05/1983 até 16/05/2008 como trabalhado em condições especiais pelo autor;
c.2) determinar à União a implantação do abono de permanência na folha de pagamento do autor;
c.3) condenar a União ao pagamento das parcelas vencidas do abono de permanência, respeitada a prescrição acima reconhecida, corrigidas nos termos da fundamentação.
A sucumbência é recíproca. Condeno a União a pagar ao procurador da parte autora verba honorária que arbitro equitativamente em R$ 5.000,00, considerando o trabalho desenvolvido. Ainda, condeno o autor a pagar R$ 2.500,00 da mesma verba para União, Estado do RS e FUNASA, cada um, observada a gratuidade judiciária. Sem condenação em custas processuais, pelas isenções de que gozam as partes.
A parte ré interpôs apelação alegando que o direito à aposentadoria especial, pressuposto para a pretensão à percepção do abono de permanência, não está comprovado. Defende que o cargo de Agente de Saúde Pública ocupado pelo Autor não está enquadrado no Anexo II da OS nº 16/2013, o que afasta a possibilidade de atendimento das exigência do art. 11, inciso I, a, e inciso II, da mesma regulamentação. Aponta a inviabilidade de reconhecimento de tempo especial sem a comprovação técnica específica da sujeição a agentes nocivos previstos como insalubres, perigosos ou penosos. Assevera que a mera percepção de adicional de insalubridade não é suficiente para a comprovação do exercício de atividade nos precisos termos da ON nº 16. Sustenta que, além do PPP e do LTCAT, existe a necessidade de avaliação por uma perícia oficial do órgão responsável pela aposentadoria especial. Aduz que o Autor não exerce cargo cuja condição especial seja presumida (agente de saúde) e jamais apresentou a documentação necessária ao reconhecimento do benefício: PPP (ou formulários anteriores) + LTCAT + avaliação da perícia oficial. Argumenta que, embora exerça atividades de agentes de saúde, não há qualquer prova nos autos que demonstre que o autor manteve contato com pesticidas organoclorados (BHC) e organofosforados (MALATHION), K-OTHRINE, uma vez que o laudo foi elaborado unicamente com informações fornecidas pelo próprio interessado. Afirma que muitos dos Agentes Auxiliares de Saúde Pública, Agentes de Saúde Pública e Guardas de Endemias dos quadros do Ministério da Saúde e da FUNASA desempenham tarefas que nada tem a ver com o combate e controle de endemias, como funções administrativas e burocráticas, que não geram contato algum com endemias e que, em muitos casos, sequer são prestadas em campo. Alega que, ausente a prova da especialidade do labor durante todo o tempo de serviço alegado na inicial, incabível o reconhecimento do direito à aposentadoria especial, e, consequentemente, do abono de permanência. Alternativamente, requer a alteração dos critérios de atualização monetária, bem como a alteração do termo inicial do juros de mora.
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
DA CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO SOB CONDIÇÕES INSALUBRES POSTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO PELA LEI 8.112/90
No que tange à aposentadoria especial de servidores públicos que exerçam atividades sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a matéria está pacificada no âmbito do STF, o qual entendeu estar caracterizada a omissão inconstitucional na hipótese. Nesse sentido, foi aprovada a Súmula Vinculante 33, com o seguinte teor:
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
Assim, ainda que exista a omissão legislativa, não há impedimento de reconhecimento do direito à aposentadoria especial pelos servidores públicos cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física.
Portanto, a partir da publicação da Súmula Vinculante 33, a administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, deve aplicar a seus servidores, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/97 e o Decreto 2.172/97 (Anexo IV) a partir de 06/03/97. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003.
Caso concreto:
A controvérsia cinge-se em averiguar o direito da parte autora ao reconhecimento do tempo especial desde 16/05/1983, bem como à percepção do abono de permanência a partir do preenchimento dos requisitos para concessão de aposentadoria especial.
Consoante as considerações iniciais e analisada a prova produzida nos autos, infiro que deve ser mantida a sentença pelos seus próprios fundamentos, in verbis:
(...)
Prejudicial de Mérito - prescrição.
O prazo prescricional aplicável ao caso é o do artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932:
Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Assim, declaro prescritas as parcelas anteriores a 10/05/2012 (ação ajuizada em 10/05/2017).
Mérito.
A aposentadoria especial do servidor que exerce atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física é prevista no artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Diante da resistência do Congresso Nacional a regulamentar a matéria, o STF editou a Súmula Vinculante 33, determinando a aplicação em analogia das regras do RGPS:
"Súmula 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica."
Quanto ao abono de permanência, o STF não vê óbice à concessão do benefício a quem tem direito à aposentadoria especial, questão decidida em regime de repercussão geral:
Ementa: ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO EM ATIVIDADE APÓS O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA ESPECIAL. CONCESSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. LEGITIMIDADE. 1. É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna). 2. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (ARE 954408 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 14/04/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-077 DIVULG 20-04-2016 PUBLIC 22-04-2016 )
O benefício deve ser pago, independentemente de requerimento administrativo, a partir da implementação dos requisitos legais (TRF4, AC 5005901-47.2017.4.04.7200, Terceira Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, juntado aos autos em 29/11/2018).
Assim sendo, o pedido é juridicamente possível, mas o autor precisa provar, à luz das regras do RGPS (Lei 8.213/1991), que exerceu atividades em condições especiais - no caso, condições de insalubridade - pelo período mínimo de 25 anos, pressuposto da aposentadoria especial e, em decorrência, do direito ao abono de permanência.
A respeito das normas que regularam ao longo do tempo o direito à contagem de tempo de serviço especial no regime geral de previdência social, formou-se jurisprudência com as seguintes teses:
a) para atividades exercidas até 28.04.1995, quando vigentes a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), o enquadramento era feito por categoria profissional, havendo a presunção legal da atividade especial desde que comprovado o exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores;
b) no período entre 29.04.1995 até 05.03.1997 (na vigência da Lei nº 9.034/95), não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir a demonstração efetiva de exposição, de comprovação da efetiva sujeição do Autor a agentes nocivos sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) a partir de 06.03.1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei nº 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes nocivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por perícia técnica.
O autor pretende a percepção de abono permanência retroativamente a 05/2008, quando teria implementado os requisitos para a aposentadoria especial (25 anos), pedido que depende da análise da exposição a agentes insalubres durante o desempenho da sua atividade laborativa, de acordo com os critérios acima.
Na esfera administrativa, a Coordenação Regional da Saúde da Fundação Nacional de Saúde, vinculada ao Ministério da Saúde, reconheceu o exercício do cargo em condições de trabalho insalubres no período de 16/05/1983 a 11/12/1990, quando ele laborou na SUCAM, através da Portaria 302, de 04/06/2009 (INF8, pg. 23, ev. 25).
Ademais, no que tange ao período laborado até 28.04.1995, o Decreto nº 83.080/79, nos itens 1.2.6 e 1.2.10 do Anexo I, previa que os trabalhadores que exercessem atividades de "aplicação de inseticidas" teriam direito à aposentadoria especial. Na época da admissão, o autor passou a laborar como "guarda de endemias", jornada de trabalho semanal de 8 horas, recebendo adicional de insalubridade (INF8, pg. 1, ev. 25). Entre as suas funções típicas, encontravam-se o combate a pragas e o controle de doenças através da aplicação de inseticidas. Assim, de 1983 até 04/1995 não há dúvida alguma do tempo de serviço em condições insalubres.
Quanto aos períodos restantes, as provas nos autos são escassas, uma vez que nem a FUNASA, nem a União e muito menos o Estado do Rio Grande do Sul mantiveram controles efetivos dos riscos ambientais dos Agentes de Saúde Pública em exerício, o que se reflete na falta de dados para caracterizar, ou não, a insalubridade em cada período.
Em que pese à ausência de laudos mais específicos, a documentação carreada aos autos e as características do cargo, corroborada pelo pagamento de adicional, demonstram a existência de risco à saúde física do servidor, ainda que mitigada pela melhoria progressiva nas condições laborais dos órgãos de controle de endemias e pragas.
Não prospera a tese de que o autor exerceu atividades burocráticas, pela falta de provas.
Os réus não negam que o autor sempre trabalhou na área de controle de endemias, embora as alterações de lotação: da SUCAM à FUNASA, desta ao Estado do RS (cedência por força de convênio entre os entes) e, por fim, ao Ministerio da Saúde (desde 2010).
No que toca ao período de cedência ao Estado do Rio Grande do Sul, o convênio teve como objeto a cessão de servidores da FUNASA que atuavam nas atividades de controle de doenças transmitidas por vetores, com uso de veneno e pesticidas, e não de servidores de funções burocráticas (INF10, evento 25). Leia-se este trecho do documento referido:
"Competente ao CONVENTE:
A) lotar os servidores colocados à disposição em atividades expressamente ligadas às ações de promoção de saúde, controle e promoção de agravos"
Da mesma forma, foram os servidores envolvidos efetivamente no combate e controle de endemias os transferidos da FUNASA ao Ministério da Saúde, por determinação da Portaria 1659, de 29/06/2010, do Ministro da Saúde:
O MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE, de conformidade com a delegação de competência outorgada pela Portaria/MP nº 57, de 14 de abril de 2000, publicada no Diário Oficial nº 74, de 17 de abril de 2000 e considerando o disposto no art. 37 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, com a redação dada pela Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997, e considerando o acórdão nº 668/2008- Plenário-TCU, que recomenda à Fundação Nacional de Saúde, à Secretaria Executiva do Ministério da Saúde e à Secretaria de Vigilância em Saúde, a realização de estudos no sentido de avaliar a possibilidade de transferência dos servidores descentralizados da FUNASA que ocupam cargos cujas atribuições são de combate e controle de endemias, ou seja, que desempenham funções de competência da Secretaria de Vigilância em Saúde, conforme Decreto nº 4.726/2003, resolve:
Art. 1º Redistribuir ex-offício, os servidores do Quadro de Pessoal Permanente da Fundação Nacional de Saúde para o Ministério da Saúde.
Art. 2º Ficam mantidos os atuais convênios de cessão de que trata a Instrução Normativa nº 01, de 3 de janeiro de 2003, da Fundação Nacional de Saúde.
Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
A percepção do adicional de insalubridade, durante todo o tempo, traz indício de existência do fator de risco à saúde, que se soma à natureza do cargo de exercício, ligado ao controle de pragas e doenças, recaindo aos réus a prova em contrário (art. 373, II, do CPC). Tal prova, contudo, não veio os autos, já que não foi provada a alegação de que o autor teria deixado de exercer atividades com pesticidas em algum momento.
Pelo contrário, as fichas funcionais mostram a percepção do adicional de insalubridade no tempo em que o autor laborou perante a FUNASA e quando esteve à disposição do Estado do RS, afora o período em que houve reconhecimento e averbação na esfera administrativa relativo à SUCAM (até 1990); e também no trabalho que exerce o servidor desde 2010 no Ministério da Saúde há contraprestação na mesma rubrica.
A prova pericial (ev. 80 e 111), impugnada pelos réus, é acessória na razão de decidir do caso, uma vez que o exame pericial não tem o condão de recriar as condições de trabalho de dez e/ou vinte anos atrás. Somente em 2010 o servidor passou a integrar os quadros do Ministério da Saúde, onde se encontra lotado hoje, e os períodos mais recentes não são objetos da controvérsia.
O exame pericial, assim, foi embasado no relato do servidor sobre as condições de trabalho e nos documentos presentes nos autos, tendo a expert concluído que:
"O requerente esteve exposto durante toda a contratualidade a vários tipos de agentes inseticidas, pois este era o foco de sua atividade. Não existem dados suficientes, até o momento, para caracterizar segurança na exposição aos agentes utilizados, sendo imprescindível o uso de proteção eficaz no manuseio e utilização dos referidos produtos."
É importante registrar a ausência de indício de inveracidade nas informações passadas pelo servidor sobre suas atividades, tendo negado problemas de saúde à expert. A falta de manifestação de sintomas de doenças de modo algum afasta a insalubridade.
De mais relevante, o elemento pericial afirmou a impossibilidade de afastar a insalubridade em casos de manejo de pesticidas e herbicidas, pelo risco à saúde não ser extinto com a adoção dos equipamentos individuais de proteção, ainda que adequados.
O laudo trouxe o seguinte:
"Não existe no momento atual limites seguros e aceitáveis para a exposição à inseticidas organoclorados , o que equivale dizer que mínimas concentrações em qualquer tecido humano não devem existir e podem causar efeitos adversos à saúde dos expostos"
Essa conclusão é a mesma do laudo de feito análogo, que trata do caso de servidor com idêntico histórico funcional do autor (mesmas lotações, funções e data de ingresso), presente no doc. OUT13, evento 1, onde constam dados completos sobre os pesticidas.
Seja como for, os réus nem sequer provaram a entrega dos equipamentos de proteção individual, não podendo alegar que os riscos do contato com venenos e pesticidas foram afastados. Também, os demandados não indicaram quais atividades fora do campo o autor teria exercido, a fim de afastar as condições especiais.
Portanto, o laudo pericial veio ao encontro dos demais documentos ao apontar que, nas atividades de controle de endemias durante toda a carreira, o autor manuseou, transportou, manipulou, borrifou, tratou, misturou, enfim, teve contato permanente e exposição a produtos que caracterizam o risco à saúde humana, pelo seu caráter tóxico.
À vista disso, conclui-se que em 16/05/2008 o autor completou 25 anos de exercício de atividade especial necessários para a concessão do benefício de aposentadoria especial.
Todavia, considerando que o próprio autor afirmou que busca tão somente declarar o direito ao reconhecimento do tempo laborado em condições especiais, deixo de conceder a aposentadoria especial ao servidor, direito que se incorpora a seu patrimônio jurídico e autoriza a concessão de aposentadoria especial a qualquer tempo.
Diante disso, tendo permanecido em atividade desde 16/05/2008, o autor faz jus ao recebimento do abono de permanência desde tal data, respeitada a prescrição quinquenal. Como o autor não levantou de forma clara, na inicial, causa suspensiva do prazo prescricional, adoto o dia correspondente a 5 anos da propositura da ação.
A tais fundamentos, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador.
De início, observa-se que é incontroverso o desempenho de atividades especiais pelo autor no período celetista, de 16/05/1983 a 11/12/1990, conforme reconhecido pela própria Administração através da Portaria 302, de 04/06/2009, da Coordenação Regional da Saúde da Fundação Nacional de Saúde, vinculada ao Ministério da Saúde (ev. 25, INF8, pg. 23).
Cumpre, ainda, afastar as alegações da apelante no sentido de que não vieram provas de que o autor exerceu atividades de campo diretamente no combate e controle de endemias, exposto a agentes nocivos. Observa-se que foi produzido laudo pericial (Evento 80, LAUDO1) no curso da ação, tendo o perito informado que o autor realizava as seguintes atividades: "combate a pragas, como barbeiro e mosquitos para controle de doenças como mal de chagas e dengue, atividades de identificação dos agentes transmissores, seleção de práticas para controle e extermínio, aplicação de inseticidas".
Apontou que, no exercício de suas funções, o requerente aplicava venenos/inseticidas variados, tais como BHC, Malathion, Piriza, e outros Organoclorados e Organofosforados, concluindo que "O requerente esteve exposto durante toda a contratualidade a vários tipos de agentes inseticidas, pois este era o foco de sua atividade. Não existem dados suficientes, até o momento, para caracterizar segurança na exposição aos agentes utilizados, sendo imprescindível o uso de proteção eficaz no manuseio e utilização dos referidos produtos".
Corroborando as informações prestadas pelo expert, o autor acostou ao processo Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT (evento 1 - OUT16), datado de 2007, em que consta as informações relacionadas ao cargo ocupado pelo autor, bem como ao contato com agentes nocivos citados na perícia judicial.
Atente-se que, o recebimento de adicional de insalubridade, por si só, não é prova conclusiva das circunstâncias especiais do labor e do consequente direito ao reconhecimento do tempo especial. Contudo, foi realizada perícia judicial, a qual, aliada aos demais elementos de prova, autoriza concluir que restou caracterizada a atividade com exposição ao agente insalubre durante toda a jornada de trabalho, em caráter habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, conforme previsto na legislação pertinente, nos seguintes termos:
Exposto ao fósforo e seus compostos tóxicos de acordo com o Decreto Lei 53831/64, Anexo III, Item 1.2.6; Decreto Lei 83.080/1979, Anexo I, Item 1.2.6 - FÓSFORO Fabricação e aplicação de produtos fosforados e organofosforados, inseticidas, parasíticidas e ratívidas; Decreto Lei Decreto 2.172/1997, Anexo IV, Item 1.0.12 - b) fabricação e aplicação de produtos fosforados e organofosforados(sínteses orgânicas, fertilizantes e praguicidas); e Decreto Lei 3.048/1999, Anexo IV, Item 1.0.12- FÓSFORO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS, b) aplicação de produtos fosforados e organofosforados (sínteses orgânicas, fertilizantes e praguicidas);
Exposto ao cloro e seus compostos tóxicos de acordo com Decreto o 2.172/1997, Item 1.0.9 - CLORO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS, a) fabricação e emprego de defensivos organoclorados;
Exposto a hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, de acordo com o Decreto Lei 83.080/1979, Anexo I, Item1.2.10 - HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO - Fabricação e aplicação de inseticidas clorados derivados de hidrocarbonetos.
No que tange aos equipamentos de proteção individual - EPI em relação aos agentes químicos, cumpre destacar que a sua utilização somente é apta a descaracterizar a atividade especial, quando comprovada a efetividade para elidir os efeitos nocivos do agente, o que não foi comprovado no caso concreto.
Quanto ao ponto, o perito judicial informou que não foram acostados os registros de entrega, não constando igualmente no processo qualquer documento apresentado pela ré nesse sentido. Portanto, a ré não se desincumbiu de comprovar que eventuais EPIs fornecidos foram suficientes para neutralizar a nocividade.
Nesses termos, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física, o tempo de serviço prestado desde 06/09/1983, tendo a parte autora completado os requisitos para a concessão da aposentadoria especial em 16/05/2008.
O abono de permanência é uma retribuição pecuniária ao servidor que permanece em atividade após cumprir os requisitos para a aposentadoria voluntária, evitando novas nomeações, e, por consequência, maiores gastos públicos, conforme preceito contido do art. 40, § 19, da CF:
§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.
Logo, tratando-se de verdadeiro reembolso da contribuição previdenciária pela permanência na atividade ao completar os requisitos para aposentaria, é imperativo reconhecer que o servidor possui direito às parcelas do abono desde a data em que implementou os aludidos requisitos. A inexistência de regulação normativa específica quanto à percepção do abono nas hipóteses de aposentadoria especial não pode obstruir a concretização da norma constitucional.
Portanto, há de ser mantida íntegra a sentença, porquanto em conformidade com o entendimento desta Corte e do STJ:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. COMPROVAÇÃO A SUJEIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS. POSSIBILIDADE.ABONO DE PERMANÊNCIA. Nos Mandados de Injunção, julgados pelo STF, foi reconhecida a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, removido o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornou viável o exercício do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei 8.213/91. Comprovado nos autos que o autor esteve sujeito a agentes agressivos de forma habitual e permanente, é de se conceder aposentadoria especial. Tratando-se de verdadeiro reembolso da contribuição previdenciária pela permanência na atividade ao completar os requisitos para aposentaria, é imperativo reconhecer que o servidor possui direito às parcelas do abono desde a data em que implementou os aludidos requisitos. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001421-12.2016.404.7119, 4ª Turma, Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/08/2017)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. 1. O servidor público estatutário, vinculado a regime próprio de previdência, exercente de cargo em condições insalubres, perigosas ou penosas tem, de fato, direito à aposentadoria especial. A matéria já foi objeto de apreciação pelo STF, em mandados de injunção, nos quais a Corte reconheceu a mora legislativa para tratar da aposentadoria especial do servidor público, autorizando a utilização, para este efeito, do art. 57, § 1º, da Lei 8.213/91 2. A partir do momento em que o servidor faz jus à aposentadoria especial, são devidos os valores correspondentes ao abono de permanência, pois a inexistência de regulação normativa acerca da percepção do abono para essa hipótese é empecilho para a concretização da norma superior constitucional. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001569-23.2016.4.04.7119, 4ª Turma , Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2018)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. Tratando-se de verdadeiro reembolso da contribuição previdenciária pela permanência na atividade ao completar os requisitos para aposentaria, é imperativo reconhecer que o servidor possui direito às parcelas do abono desde a data em que implementou os aludidos requisitos. (TRF4, APELREEX 5001283-07.2013.404.7101, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 05/06/2014)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PARCELAS RELATIVAS AO ABONO DE PERMANÊNCIA. DESNECESSIDADE DE FORMULAÇÃO DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. Encontra-se consolidado o entendimento de que, mesmo sob a vigência da EC nº 41/2003, o abono de permanência é devido desde o momento em que o servidor público, que permanece em atividade, completa os requisitos para a aposentadoria, sendo desnecessária a formalização de requerimento. Precedentes deste Tribunal e do STJ. (TRF4, APELREEX 5002820-35.2013.404.7102, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 22/03/2016)
EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 26.01.2016. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. PERCEPÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. ART. 535 DO CPC. REEXAME DA CAUSA. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, o que não ocorre no presente caso. 2. O Embargante busca indevidamente rediscutir a matéria, com objetivo de obter excepcionais efeitos infringentes. 3. A jurisprudência da Corte já se firmou no sentido da possibilidade de extensão do abono de permanência aos beneficiários da aposentadoria especial, inclusive em sede de repercussão geral (Tema 888). 4. Embargos de declaração rejeitados. grifo meu
(ARE 905081 AgR-ED, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 09/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-142 DIVULG 28-06-2017 PUBLIC 29-06-2017)
Logo, tendo o demandante completado os requisitos para concessão da aposentadoria especial em 16/05/2008, é imperativo reconhecer que possui direito ao abono de permanência desde a data em que implementou os aludidos requisitos, respeitada a prescrição quinquenal, não merecendo reforma a sentença no ponto.
Juros de mora e correção monetária
Com relação aos juros moratórios e correção monetária de débitos não tributários incidentes sobre as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, segundo critérios previstos no art. 1º- F da Lei nº 9.497/97, com redação conferida pela Lei nº 11.960/09, o STF, apreciando o tema 810 da Repercussão Geral (RE 870.947), fixou as seguintes teses:
a) ... quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09;
b) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
A partir desse julgamento, passei a determinar a incidência do IPCA-E, ao invés da TR, por ser o índice que melhor reflete a inflação acumulada no período. Ademais, a aplicação de tal índice de atualização monetária passou a contar com o respaldo da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando apreciou o Tema 905.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, por meio de decisão monocrática do Ministro Luiz Fux, em razão do pedido de modulação dos efeitos do acórdão proferido no julgamento do RE nº 870.947, deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais.
Da referida decisão, datada de 24/09/2018, ressalta-se o seguinte fundamento:
Desse modo, a imediata aplicação do decisum embargado pelas Instâncias a quo, antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamentos de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas.
Contudo, em Sessão Extraordinária, em 03/10/2019, o Corte Suprema, por maioria, acabou por rejeitar todos os embargos de declaração e decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida.
Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade da TR e não havendo modulação dos efeitos, fica estabelecida a aplicação do IPCA-E para o cálculo da atualização monetária.
Por fim, ressalte-se o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/09, não modificou o termo a quo de incidência dos juros moratórios sobre as obrigações ilíquidas devidas pela Administração ao servidor público, aplicando-se, consequentemente, as regras constantes dos arts. 219 do CPC e 405 do Código Civil, os quais estabelecem a citação como marco inicial da referida verba.
O Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida em 14/08/2013 no julgamento do REsp nº 1.356.120 (tema 611), assentou de forma definitiva o posicionamento quanto ao ponto, fixando a seguinte tese:
O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/09, não modificou o termo a quo de incidência dos juros moratórios sobre as obrigações ilíquidas devidas pela Administração ao servidor público, aplicando-se, consequentemente, as regras constantes dos arts. 219 do CPC e 405 do Código Civil, os quais estabelecem a citação como marco inicial da referida verba.
Confira-se a ementa do julgado:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ Nº 8/2008. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. ART. 219 DO CPC. CITAÇÃO.
1. A regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/09, nada dispôs a respeito do termo inicial dos juros moratórios incidentes sobre obrigações ilíquidas, que continuou regido pelos arts. 219 do CPC e 405 do Código Civil de 2002.
2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543 -C do CPC e da Resolução STJ nº 8/2008.
(REsp 1356120/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 30/08/2013)
Assim, os juros de mora incidem desde a citação na presente ação, merecendo reforma a sentença no ponto.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O atual CPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.
Cabe ainda destacar que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.
A partir dessas considerações, bem como ante a ausência de impugnação específica quanto ao ponto, mantenho os honorários advocatícios nos termos em que fixados na sentença.
De qualquer maneira, levando em conta o parcial provimento dos recursos da ré tão somente em relação aos juros de mora, associado ao trabalho adicional realizado nesta Instância no sentido de manter a sentença de procedência, a verba honorária deve ser majorada em favor do patrono da parte autora.
Assim sendo, em atenção ao disposto no art. 85, § 2º c/c §§ 3º e 11, do novo CPC, majoro a verba honorária em R$ 1.000,00.
Conclusão
Mantém-se integralmente a sentença quanto ao mérito, devendo ser adequados os juros de mora a fim de que incidam desde a citação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte ré.
Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002232726v16 e do código CRC 34f2dbf1.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 25/3/2021, às 20:15:53
Conferência de autenticidade emitida em 02/04/2021 12:01:03.
Apelação Cível Nº 5023756-48.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: ZAMIR SILVEIRA PEREIRA (AUTOR)
ADVOGADO: FERNANDO ANTONIO SVINKAL (OAB RS068388)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. tempo especial. ABONO DE PERMANÊNCIA. DIREITO. comprovação.
1. A partir da publicação da Súmula Vinculante 33, a administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, deve aplicar a seus servidores, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
2. Implementados os requisitos para a aposentadoria especial e permanecendo o servidor em atividade, faz jus ao recebimento do abono de permanência (art. 40, § 19, da CF/88) desde então, independente de requerimento administrativo.
3. Em relação ao termo inicial do abono permanência, a jurisprudência é firme no sentido de considerá-lo como a data em que estiverem presentes os requisitos para a aposentação, sendo desnecessário o requerimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte ré, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de março de 2021.
Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002232727v3 e do código CRC 6545584b.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 25/3/2021, às 20:15:53
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 15/03/2021 A 23/03/2021
Apelação Cível Nº 5023756-48.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
PROCURADOR(A): JUAREZ MERCANTE
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: ZAMIR SILVEIRA PEREIRA (AUTOR)
ADVOGADO: FERNANDO ANTONIO SVINKAL (OAB RS068388)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 15/03/2021, às 00:00, a 23/03/2021, às 14:00, na sequência 258, disponibilizada no DE de 04/03/2021.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE RÉ.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 02/04/2021 12:01:03.