ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUDITOR FISCAL E ANALISTA TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL. MEDIDA PROVISÓRIA N. º 765/2016, CO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5055159-35.2017.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: ERNO EDISON DA CUNHA (AUTOR)

ADVOGADO(A): MARCELO LIPERT (OAB RS041818)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida em ação de procedimento comum, nos seguintes termos:

Dispositivo.

Pelo exposto, rejeito a preliminar suscitada e, no mérito, julgo procedente a demanda para o fim de condenar a União ao pagamento do adicional de periculosidade ao autor, a contar de 30 de janeiro de 2017, observada a base de cálculo e o percentual indicados na fundamentação. Os valores vencidos até a efetiva implantação deverão ser pagos devidamente atualizados e acrescidos de juros nos termos da fundamentação.

Ressalto que, em havendo pagamento administrativo antes do efetivo cumprimento do julgado, os créditos recebidos deverão ser descontados dos valores apurados na fase de execução, incumbindo à parte ré comprovar eventual pagamento efetuado.

Condeno a parte ré ao ressarcimento das custas iniciais recolhidas pela parte autora (ev. 5), bem como ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor da condenação, com fundamento no art. 85, § 2º do CPC.

Havendo recurso de qualquer das partes, intime-se a parte adversa para apresentar contrarrazões no prazo legal (art. 183, caput, e/ou 1.010, § 1º, do CPC). Após, deve ser dada vista ao recorrente caso sejam suscitadas pelo recorrido as matérias referidas no § 1º do art. 1.009, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo. Por fim, remetam-se os autos ao Egrégio TRF da 4ª Região, nos termos do 1.010, § 3º, do Código de Processo Civil, independentemente de juízo de admissibilidade.

Sem reexame necessário (art. 496, § 3º, inciso I, do CPC), considerando o cálculo relativo ao montante pleiteado (ev. 13, CALC2).

Cumprida a decisão e nada mais sendo requerido, arquivem-se com baixa.

Publicação e registro eletrônicos. Intimem-se.

Em suas razões, a União alegou que: (1) em relação às carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil existe norma que veda, expressamente, a percepção de adicional de periculosidade; (2) a Medida Provisória n.º 765/2016, convertida na Lei n.º 13.464/2017, modificou a forma de remuneração da Carreira Tributária e Aduaneira, alterando de subsídio para vencimento básico, porém não houve revogação do artigo 2º-C, inciso IX, da Lei n.º 11.890/2008; (3) os laudos adotados pela sentença não observaram as regras de concessão do adicional; (4) inexistem declaração de existência de créditos orçamentários, declaração da necessidade do serviço e a ratificação pelo Superintendente Regional; (5) não há perícia realizada atestando eventual exposição na forma como requer a legislação de regência, de modo que, na forma reconhecida na sentença há efeito retroativo, já que fixado como início do pagamento a data do requerimento administrativo (30/01/2017), o que é vedado pela legislação e jurisprudência citada, e (6) Também em respeito ao princípio da eventualidade, faz-se necessário assegurar a COMPENSAÇÃO DOS VALORES com eventuais valores pagos ao(à) requerente sob o mesmo título, a fim de evitar o locupletamento indevido. Nesses termos, pugnou pelo provimento do recurso.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Ao analisar o(s) pedido(s) deduzido(s) na petição inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:

Relatório.

Trata-se de ação ordinária proposta por ERNO EDISON DA CUNHA contra a UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO na qual a parte autora postula o reconhecimento da sua exposição a agentes perigosos em seu ambiente de trabalho e, consequentemente, a condenação da ré à implantação do adicional de periculosidade previsto no art. 68 da Lei nº 8.112/1990 e ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas.

Narra, em síntese, que é servidor público federal em atividade, integrante da Carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil de que trata a Lei nº 13.464, de 10-07-2017 (Medida Provisória nº 765, de 29-12-2016), lotado em exercício na Alfândega do Aeroporto Internacional Salgado Filho (Porto Alegre/RS), sendo regido pelas disposições da Lei nº 8.112/1990. Alega que no período de julho de 2004 até junho de 2008 percebeu adicional de periculosidade por força de decisão definitiva obtida nos autos do mandado de segurança nº 2004.71.00.031623-2/RS. Refere que no período compreendido entre 1º-07-2008 e 31-12-2016, percebeu a sua remuneração sob o regime de subsídio, em parcela única, conforme previsão da Lei nº 11.890, de 24-12-2008 (Medida Provisória nº 440, de 29-08-2008), em estrutura remuneratória que vedava, de forma expressa, o pagamento de quaisquer outras espécies remuneratórias, dentre elas os adicionais de insalubridade e periculosidade. Com a edição da MP nº 765, de 29.12.2016, convertida na Lei nº 13.464/2017, sobreveio nova alteração na estrutura remuneratória da carreira do autor, com alteração da nomenclatura e supressão do regime de subsídio e restabelecer o pagamento de vencimento básico e demais parcelas previstas em lei. Menciona que jamais deixou de estar exposto aos agentes de risco, razão pela qual formulou novo pedido administrativo de concessão da vantagem, o que motivou a instauração do P.A. nº 11011.720009/2017-84, em 06.02.2017, instruído com Laudo Técnico de Periculosidade que identificou a exposição permanente aos agentes periculosos. Diz que a procedência do pleito foi reconhecida pela Chefia da Divisão de Gestão de Pessoas - DIGEP da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 10ª Região Fiscal, mediante expediente datado de 06.03.2017, mas não teria havido qualquer medida que culminasse com a implantação da vantagem na remuneração, ao argumento de que "a competência para a concessão do adicional de periculosidade para os servidores da carreira TARFB é do Secretário da RFB, conforme constante na Portaria RFB nº 173/2017, art. 1º." Sustenta, por fim, que embora tenha sido reconhecida pela Administração a exposição do autor aos agentes periculosos, até a presente data não houve a implantação da vantagem em folha de pagamento, o que ensejou a propositura da ação.

A tutela de urgência restou indeferida (ev. 15).

A parte ré contestou, arguindo preliminar de ausência de interesse processual e, no mérito, propugnando pela improcedência da demanda (ev. 35).

Houve réplica (ev. 40).

A determinação de prova pericial judicial (ev. 61) foi revogada (ev. 90), diante da realização de segundo laudo no processo administrativo, juntado no evento 84, PROCADM7, bem como dos inúmeros laudos juntados aos autos (ev. 40, LAUDO2, ev. 68, LAUDOPERIC2 e LAUDOPERIC3, ev. 69, LAUDO4 e LAUDO5 e ev. 84, PROCADM7).

As partes apresentaram alegações finais (evs. 97 e 98).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

Fundamentação.

Preliminar. Ausência de interesse processual.

A parte ré sustenta a inexistência de interesse processual, sob o fundamento de que ainda não teria havido decisão administrativa acerca do pedido formulado pelo autor, além da necessidade de complementação da instrução daquele processo, para adequação aos atos normativos sobrevindos após a sua instauração.

Ressalte-se que a parte autora, juntamente com diversos servidores da Alfândega da Receita Federal do Brasil situada no Aeroporto Salgado Filho, nesta Capital, requereu o pagamento do adicional de periculosidade por intermédio do processo administrativo nº 11011.720009/2017-84, em 06/02/2017 (ev. 1, LAUDO5), e até o ajuizamento da presente ação, em 20/10/2017, ou seja, passados mais de 8 meses, não havia posicionamento definitivo da Administração a respeito do adicional postulado.

Em razão disso, resta evidenciada a existência de interesse processual.

Mérito.

Salienta-se, de início, conforme mencionado no tópico anterior, que em fevereiro de 2017 diversos servidores da Alfândega da Receita Federal do Brasil situada no Aeroporto Salgado Filho, nesta Capital, requereram o pagamento do adicional de periculosidade, dando início ao processo administrativo nº 11011.720009/2017-84, do qual o autor também faz parte.

Assim como o autor, muitos desses servidores também ingressaram em juízo buscando o referido adicional, em razão do longo período decorrido desde o requerimento administrativo, sem definição acerca do benefício postulado.

Sobre a demanda posta, vale destacar a sentença de procedência proferida pela magistrada Ana Maria Wickert Theisen no processo nº 5055299-69.2017.4.04.7100, ajuizado por Fernando Soares Mascarello - servidor público colega de trabalho do autor, lotado no mesmo setor, qual seja, a SAVIG (Seção de Vigilância Aduaneira), localizada na Inspetoria da Receita Federal do Brasil no Aeroporto Salgado Filho -, que bem enfrentou as questões trazidas pelas partes, a qual adoto como razão de decidir, com os acréscimos que seguem:

Inicialmente, cabe analisar a alegação da União no sentido de haver vedação legal expressa para o atendimento do pedido em tela.

O artigo 2º-A da Lei nº 10.910/04, incluído a partir de alteração promovida pela Lei nº 11.890/08, alterou a forma de retribuição salarial dos Auditores Tributários da Receita Federal do Brasil, estabelecendo que o pagamento desses servidores passasse a ser realizado a partir dali exclusivamente por meio de parcela única (subsídio). Transcrevo:

“Art. 2º-A - A partir de 1º de julho de 2008, os titulares dos cargos de provimento efetivo integrantes das Carreiras a que se refere o art. 1º desta Lei passam a ser remunerados, exclusivamente, por subsídio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

Parágrafo único. Os valores do subsídio dos titulares dos cargos a que se refere o caput deste artigo são os fixados no Anexo IV desta Lei, com efeitos financeiros a partir das datas nele especificadas.”

Todavia, o artigo 27 da Lei nº 13.464/2017 restabeleceu a forma anterior de percepção salarial, ou seja, o vencimento básico como forma de remuneração dos Auditores Fiscais, que passaram a ser integrantes da carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal a partir de dezembro de 2016, bem como fixou vedações ao pagamento de determinadas parcelas, como se vê no excerto do texto legal a seguir citado:

Art. 27. Os titulares dos cargos integrantes das carreiras Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho, de que trata a Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004, passam a receber vencimento básico e demais parcelas previstas em lei.

§ 1º Não são devidos aos titulares dos cargos a que se refere o caput deste artigo:

I - a Gratificação de Estímulo à Fiscalização e à Arrecadação dos Tributos Federais (Gefa), de que tratam o Decreto-Lei nº 2.357, de 28 de agosto de 1987, e o Decreto-Lei nº 2.371, de 18 de novembro de 1987;

II - o subsídio de que trata a Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004;

III - a Gratificação de Atividade Tributária (GAT), de que trata o art. 3º da Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004;

IV - a Gratificação de Incremento da Fiscalização e da Arrecadação (Gifa), de que trata o art. 4º da Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004;

V - a Vantagem Pecuniária Individual (VPI), de que trata a Lei nº 10.698, de 2 de julho de 2003;

VI - a Gratificação de Desempenho de Atividade Tributária (Gdat), de que trata o art. 15 da Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002;

VII - a retribuição adicional variável, de que trata o art. 5º da Lei nº 7.711, de 22 de dezembro de 1988;

VIII - a Gratificação de Atividade (GAE), de que trata a Lei Delegada nº 13, de 27 de agosto de 1992;

IX - vantagens pessoais e Vantagens Pessoais Nominalmente Identificadas (VPNI), de qualquer origem e natureza;

X - diferenças individuais e resíduos, de qualquer origem e natureza;

XI - valores incorporados à remuneração decorrentes do exercício de função de direção, chefia ou assessoramento ou de cargo de provimento em comissão;

XII - valores incorporados à remuneração referentes a quintos ou décimos;

XIII - valores incorporados à remuneração a título de adicional por tempo de serviço;

XIV - vantagens incorporadas aos proventos ou às pensões por força dos arts. 180 e 184 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, e dos arts. 192 e 193 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Argumenta, a União que, por força da Medida Provisória nº 765, de 29/12/2016, convertida na Lei nº 13.464/17, que modificou a sistemática de remuneração da carreira Tributária e Aduaneira de subsídio para vencimento básico, a hipótese dos autos não se apresenta como de mero restabelecimento de adicionais, mas sim de pretensão de concessão de vantagens vedada em lei ainda vigente, porquanto não houve a revogação do disposto no art. 2º-C, IX, da Lei 11.890/08, que obstruía a percepção do adicional de periculosidade.

Tenho que, embora não tenha havido revogação expressa do artigo 2º-C da Lei nº 10.910/04, incluído pela Lei nº 11.890/08, claramente o dispositivo se refere às parcelas não devidas aos titulares dos cargos enquanto remunerados por subsídio, o que não é o caso, haja vista a modificação na forma de percepção remuneratória. De outro lado, uma interpretação consentânea ao novo texto legal revela que as parcelas vedadas na remuneração das carreiras tributária e aduaneira estão elencadas no § 1º do art. 27 da Lei 13.464/2017 e dentre elas não se encontra o adicional de periculosidade. A contrario sensu, portanto, infere-se ausência de proibição legal ao pagamento da vantagem.

Superada a questão da vedação legal, passo a analisar os requisitos para a concessão do adicional postulado.

Dispõe o artigo 68, § 2º, da Lei nº 8.112/90 que "o direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão", restando claro que o adicional pretendido é espécie de gratificação de caráter pro labore faciendo ou propter laborem, ou seja, é reconhecida como devida em virtude do efetivo exercício de determinada atividade que apresente evidente risco à vida e à saúde (STJ, RMS 14.210/PB, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2005, DJ 09/05/2005, p. 475). Contudo, uma vez cessadas as condições anormais que ensejam o seu reconhecimento, ou quando extinto o motivo excepcional e transitório a justificar o pagamento do adicional, falece a motivação para a ocorrência do seu pagamento.

Ademais, a concessão do adicional de periculosidade remete a matéria, em obediência ao disposto no art. 70 do mesmo diploma, à exigência de lei específica regulamentar a ser editada para tal finalidade, o que se deu com a promulgação da Lei nº 8.270/91, cujo art. 12, estabelece graus e respectivos percentuais para pagamento do adicional. Transcrevo os dispositivos a seguir:

Lei nº 8.112:

Art. 61 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

I - retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

II - gratificação natalina;

IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

V - adicional pela prestação de serviço extraordinário;

VI - adicional noturno;

VII - adicional de férias;

VIII - outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho.

IX - gratificação por encargo de curso ou concurso.

(Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006)

(...)

Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 69. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.

Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.

Lei nº 8.270/91:

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no de periculosidade.

§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento. (Regulamento)

§ 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.

§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 4° O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos.

§ 5° Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo, superiores aos aqui estabelecidos, serão mantidos a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem, aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos.

Extrai-se do caput deste último dispositivo transcrito, a extensão aos servidores públicos da legislação aplicável aos demais trabalhadores em geral, conforme fazem ver os dispositivos contidos na “SEÇÃO XIII”, “DAS ATIVIDADES INSALUBRES OU PERIGOSAS” da CLT em seu artigo 189 e seguintes, dispositivos dentre os quais se destacam:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.

§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.

Art. 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho.

Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

(...)

Art. 196 - Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho, respeitadas as normas do art. 11.

Em acréscimo a essas disposições refiro, por pertinente, o teor do art. 69 da Lei nº 8.112/90, que assenta o seguinte em sua redação: “haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais penosos, insalubres ou perigosos”.

Nesse contexto, sobrevindo a referida alteração promovida pela Lei nº 13.464/2017, não havendo mais a previsão de percepção de remuneração sob a forma de subsídio, inexiste vedação ao acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. E assim sendo, não se encontrando o adicional pelo exercício de atividades perigosas dentre aquelas vedações estabelecidas no artigo 27, §1º, da Lei nº 13.464/2017, mostra-se devida a percepção do adicional pleiteado, conforme faz ver o disposto no caput do artigo.

A constatação da presença do agente perigoso será decorrente de perícia (art. 195). Conforme alegado pela União, o laudo pericial, para ser embasador da concessão de adicional de periculosidade, necessita cumprir alguns requisitos.

A Orientação Normativa nº 4/2017, da Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público, do Ministério do Planejamento, que estabelece orientação sobre a concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante e gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas, e dá outras providências, dispõe sobre os requisitos assim versando:

Art. 1º Esta Orientação Normativa objetiva uniformizar entendimentos no tocante à concessão dos adicionais e da gratificação disciplinados pelos artigos 68 a 70 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, pelo art. 12 da Lei nº 8.270, de 17 de dezembro de 1991, pela Lei nº 1.234, de 14 de novembro de 1950, pelo Decreto nº 81.384, de 22 de fevereiro de 1978, pelo Decreto-Lei nº 1.873, de 27 de maio de 1981, pelo Decreto nº 97.458, de 11 de janeiro de 1989, e pelo Decreto nº 877, de 20 de julho de 1993.

Art. 2º A caracterização da insalubridade e da periculosidade nos locais de trabalho respeitará as normas estabelecidas para os trabalhadores em geral, de acordo com as instruções contidas nesta Orientação Normativa, observada a legislação vigente.

Art. 3º A gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas, e os adicionais de irradiação ionizante, de insalubridade e de periculosidade, obedecerão às regras estabelecidas na legislação vigente, conforme instruções desta Orientação Normativa.

(...)

Art. 10. A caracterização e a justificativa para concessão de adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, quando houver exposição permanente ou habitual a agentes físicos, químicos ou biológicos, ou na hipótese do parágrafo único do art. 9º desta Orientação Normativa, dar-se-ão por meio de laudo técnico elaborado nos termos das Normas Regulamentadoras (NR) nº 15 e nº 16, aprovadas pela Portaria MTE nº 3.214, de 8 de junho de 1978.

§ 1º O órgão ou a instituição poderá contratar serviços de terceiros para a dosagem e medição de agentes físicos e químicos ou para a identificação de agentes biológicos, com a finalidade de auxiliar o profissional competente na expedição de laudo técnico, desde que o levantamento dos dados seja supervisionado por servidor da área de saúde e segurança do trabalho.

§ 2º O laudo técnico deverá:

I - ser elaborado por servidor público da esfera federal, estadual, distrital ou municipal, ou militar, ocupante de cargo público ou posto militar de médico com especialização em medicina do trabalho, ou de engenheiro ou de arquiteto com especialização em segurança do trabalho;

II - referir-se ao ambiente de trabalho e considerar a situação individual de trabalho do servidor;

III - identificar:

a) o local de exercício ou o tipo de trabalho realizado;

b) o agente nocivo à saúde ou o identificador do risco;

c) o grau de agressividade ao homem, especificando:

1. limite de tolerância conhecida, quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo; e

2. verificação do tempo de exposição do servidor aos agentes agressivos;

d) classificação dos graus de insalubridade e de periculosidade, com os respectivos percentuais aplicáveis ao local ou atividade examinados; e

e) as medidas corretivas necessárias para eliminar ou neutralizar o risco, ou proteger contra seus efeitos.

§ 3º O laudo técnico não terá prazo de validade, devendo ser refeito sempre que houver alteração do ambiente ou dos processos de trabalho ou da legislação vigente.

§ 4º Compete ao profissional responsável pela emissão do laudo técnico caracterizar e justificar a condição ensejadora do adicional de insalubridade, de periculosidade, da gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas e do adicional de irradiação ionizante.

5º Na hipótese do inciso I do § 2º deste artigo, demonstrado o esgotamento das possibilidades de celebrar instrumentos de cooperação ou parcerias com os órgãos da esfera federal, estadual, distrital ou municipal, o órgão ou entidade poderá promover a contratação de serviços de terceiros para emissão do laudo técnico, desde que possuam habilitação de médico com especialização em medicina do trabalho, ou de engenheiro ou arquiteto com especialização em segurança do trabalho.

(...)”

No caso em tela, o autor, juntamente com outros servidores, formulou o pedido administrativo de concessão do adicional de periculosidade em 06/02/2017 (evento 1, PROCADM5), instruindo-o com laudo técnico elaborado nos termos da Orientação Normativa do MPOG nº 6/2013, então vigente. Embora tenha havido pronunciamento do chefe da unidade acerca da conformidade do laudo com as normas legais (p. 101), não há notícia de que o direito do autor tenha sido reconhecido por autoridade competente. O laudo, elaborado pela Engenheira Civil e de Segurança do Trabalho, Luisa Tânia Elesbão Rodrigues (CREA/RS 50616), teve a seguinte conclusão:

7. CONCLUSÃO

Em função da natureza de suas atividades, os servidores da Alfândega da Receita Federal do Brasil, no Aeroporto Internacional Salgado Filho, AUDITORES FISCAIS e ANALISTAS TRIBUTÁRIOS, quando no exercício de suas funções, encontram-se sujeitos a risco acentuado, caracterizando-se suas condições de trabalho como em condições de periculosidade nos termos da Norma Reguladora (NR) 16 e Anexos - Atividades e Operações Perigosas, com redação dada pela Portaria n° 3214, de 08/06/78, do MTb e suas alterações e Orientação Normativa do MPOG n° 06/13, na forma do QUADRO a seguir.

O autor juntou, no evento 28, versão rerratificada do laudo anterior, datada de 10/11/2017, em atendimento aos termos da ON 04/2017, de 24/02/2017, cuja conclusão foi a seguinte:

7. CONCLUSÃO

Em função da natureza de suas atividades, os servidores da Alfândega da Receita Federal do Brasil, no Aeroporto Internacional Salgado Filho, AUDITORES FISCAIS e ANALISTAS TRIBUTÁRIOS, quando no exercício de suas funções,inclusive os exercentes de cargo de chefia - referência que se faz em atendimento ao art. 11, IV da IN 04/2017 - encontram-se sujeitos a risco acentuado, inexistindo medidas corretivas suficientes para eliminar ou neutralizar o risco, ou mesmo, proteger contra seus efeitos, caracterizando-se suas condições de trabalho como em condições de periculosidade nos termos da Norma Reguladora (NR) 16 e Anexos - Atividades e Operações Perigosas, com redação dada pela Portaria n° 3214, de 08/06/78, do MTb e suas alterações e ON n° 04/17 do MP, na forma do QUADRO a seguir.

A Administração determinou a realização de novo laudo pericial, elaborado pelo Engenheiro Mecânico e de Segurança do Trabalho, João Batista Dornelles (CREA/RS 031.216), cuja conclusão foi a seguinte (evento 112, PROCADM3):

10. CONCLUSÃO

Devido à presença de grandes volumes de materiais explosivos e inflamáveis no Terminal de Cargas Internacional; à natureza das atividades executadas pelos Servidores da Receita Federal do Brasil nesta área; ao risco de estar junto ao abastecimento de combustíveis das aeronaves, este perito conclui que todas as atividades e operações realizadas pelos Servidores da Receita Federal do Brasil no Aeroporto Internacional de Porto Alegre, inclusive as exercidas pelas chefias, sujeitam-se às possibilidades de eventos de risco acentuado, sem que haja medidas corretivas para eliminar ou neutralizar o risco ou, até mesmo, proteger contra os efeitos danosos, que caracterizam estas atividades como PERICULOSAS à luz da NR 16 e de seus anexos, smj.

Instada a informar sobre o andamento do processo administrativo, especialmente sobre a existência de manifestação em relação à prova pericial, a ré informou que ainda não houve qualquer pronunciamento (evento 126), sem esclarecer, contudo, os motivos para o prolongado silêncio da Administração. Anexou, ainda, novo laudo técnico (evento 121), elaborado pelo corpo técnico da Universidade Federal de Santa Maria em maio de 2019, que concluiu pela inexistência de periculosidade. Tal laudo, contudo, não se presta a instruir os presentes autos. Verifico que o perito examinou exclusivamente o estabelecimento denominado SAVIG - Seção de Vigilância Aduaneira. Refere a existência de 20 servidores ali lotados, mas não os identifica nominalmente (LAUDOPERIC3, p. 2). Posteriormente, refere as atividades realizadas por 20 funcionários na SAANA - Seção de Administração Aduaneira - Terminal de Cargas (p. 9). Não está claro se a situação individual do autor foi adequadamente analisada. Tenho, portanto, que o laudo não cumpre a exigência posta no art. 10, § 2º, II da ON nº 04/2017:

§ 2º - O laudo técnico deverá:

II - referir-se ao ambiente de trabalho e considerar a situação individual de trabalho do servidor;

Os laudos técnicos elaborados pela Engenheira Civil e de Segurança do Trabalho, Luisa Tânia Elesbão Rodrigues (evento 1, PROCADM5, e evento 28, LAUDO2), e pelo Engenheiro Mecânico e de Segurança do Trabalho, João Batista Dornelles (evento 112, PROCADM3), concluíram pela necessidade de percepção do adicional de periculosidade pelos servidores da Receita Federal lotados no Aeroporto Salgado Filho, em razão da constante exposição a agentes nocivos, tais como produtos explosivos, tóxicos ou inflamáveis. É de se ressaltar que ambos os peritos qualificam a exposição do autor aos agentes periculosos como habitual, e não eventual.

Já o laudo pericial elaborado pelo perito judicial (evento 72) concluiu que as atividades do autor não devem ser consideradas como periculosas, por estarem enquadradas como atividades em exposição eventual ao agente periculoso (p. 14). Porém, ao examinar as atividades e operações perigosas com inflamáveis, assim dispôs:

Conforme verificado, durante um período da sua jornada de forma específica quando está realizando a atividade de inspeção na aeronave que está no pátio e quando ocorre o abastecimento neste mesmo instante, está na área de riscos conforme previsto no item 3, letra “s”, abaixo transcrito:

(...)

Contudo, esta atividade ocorre somente quando acessam a pista e por um tempo de 30 minutos por aeronave, que ocorre em média 5 a 6 vezes ao dia, que resulta em cerca de 3 horas diárias (dimensionado por exposição de 6 vezes ao dia), portanto, está enquadrado conforme a ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 4, DE 14 DE FEVEREIRO DE 2017 (...)

Com relação a Portaria 3.214 do M.T.E, este Perito é de opinião que, mesmo considerando que ocorra atividade em área de riscos durante a condição de abastecimento da aeronave, não há como caracterizar atividade de forma permanente ou intermitente (que equivale a condição permanente) porque a exposição ao risco na condição periculosa ocorre a uma fração do tempo e com longo intervalo de período sem esta condição de exposição ao longo diário da jornada de trabalho, portanto, caracterizando uma exposição eventual, conforme esclarece a Súmula nº 364 do TST: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item II e dada nova redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011: Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)

Equivoca-se o perito na interpretação da ON nº nº 4/2017, que assim dispõe:

Art. 9º - Em relação ao adicional de insalubridade e periculosidade, consideram-se:

I - Exposição eventual ou esporádica: aquela em que o servidor se submete a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas, como atribuição legal do seu cargo, por tempo inferior à metade da jornada de trabalho mensal;

II - Exposição habitual: aquela em que o servidor submete-se a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas por tempo igual ou superior à metade da jornada de trabalho mensal; e

III - Exposição permanente: aquela que é constante, durante toda a jornada laboral.

Parágrafo único - No caso do servidor estar submetido a condições insalubres ou perigosas em período de tempo que não configure exposição habitual, nos termos do inciso II do caput deste artigo, mas em período de tempo que configure o direito ao adicional conforme os Anexos e Tabelas das Normas Regulamentadoras nº 15 e nº 16, aprovadas pela Portaria MTE nº 3.214, de 8 de junho de 1978, prevalecerá o direito ao recebimento do respectivo adicional.

A exposição habitual se configura, portanto, pela exposição por tempo igual ou superior à metade da jornada de trabalho mensal. Há que se averiguar, portanto, por quantos dias em um mês de trabalho o servidor está exposto ao risco. E o perito afirma que esta exposição é diária.

Temos ainda a jurisprudência consolidada na Súmula 364 do TST:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

Portanto, o contato habitual com o agente periculoso só não confere ao servidor o direito ao adicional de periculosidade quando se der por tempo extremamente reduzido. No caso, a exposição por cerca de três horas diárias não pode ser considerada reduzida.

Entendo, assim, que os laudos apresentados pela engenheira Luisa Tânia Elesbão Rodrigues e pelo engenheiro João Batista Dornelles são documentos hábeis a comprovar o direito à percepção do adicional de periculosidade e estão de acordo com os requisitos exigidos pela norma administrativa suscitada pela ré. Logo, tendo sido cumpridos todos os requisitos necessários para a avaliação da exposição a agentes de risco no ambiente onde labora o demandante, entendo que deve ser reconhecido o direito à percepção do adicional de periculosidade no valor de 10% sobre o vencimento básico "do cargo efetivo" (art. 68 da Lei nº 8.112/90 e artigo 12, inciso II, da Lei 8.270/91).

No que tange ao marco temporal para início do pagamento do adicional, entendo que deve ser fixado na data do laudo técnico do requerimento administrativo (30/01/2017) pois, já naquela ocasião, restou demonstrada a exposição do autor aos agentes de risco.

Importa salientar, em atenção aos termos da contestação, que ainda que a Administração esteja vinculada a uma peça orçamentária previamente estabelecida, o Judiciário, por suas decisões, não está adstrito às previsões de despesas. (grifos no original)

Na presente lide, os mesmo laudos periciais referidos na sentença citada foram acostados, encontrando-se eles no evento 1, LAUDO5, págs. 10-33 (laudo elaborado em 30/01/2017 pelos profissionais Victor Elesbão Rodrigues e Luísa Tânia Elesbão Rodrigues, que primeiro concluiu pelas condições de periculosidade), no evento 40, LAUDO2 (versão rerratificada do laudo anterior elaborado pelos profissionais Victor Elesbão Rodrigues e Luísa Tânia Elesbão Rodrigues, datada de 10/11/2017, em atendimento aos termos da Orientação Normativa da SGP do Ministério do Planejamento nº 04, de 24/02/2017), no evento 68, LAUDOPERIC3, págs. 3-30 (laudo técnico elaborado em dez/2018, pelo profissional João Batista Dornelles, que se trata de perícia oficial solicitada pela Superintendência Regional da RFB da 10ª Região Fiscal), no evento 69, LAUDO4 e LAUDO5 (laudo e resposta a quesitos complementares elaborados pelo perito judicial Marcelo Bozzetto, em perícia realizada no âmbito do processo acima referido), no ev. 84, PROCADM7, págs. 36-67 e 69-97 (laudos técnicos elaborados pelo corpo técnico da Universidade Federal de Santa Maria-RS).

Vale acrescentar que ambos os laudos, elaborados pelos peritos Victor Elesbão Rodrigues e Luísa Tânia Elesbão Rodrigues, bem como pelo perito João Batista Dornelles foram categóricos ao afirmar que também os servidores que exercem funções de chefia, como é o caso do autor, praticam as mesmas atividades dos demais Auditores Fiscais e Analistas Tributários, encontrando-se todos sujeitos às mesmas condições de caracterização de periculosidade. Além disso, esses peritos identificaram nominalmente todos os servidores e os seus respectivos locais de trabalho ao procederem as perícias, conferindo maior autenticidade às suas conclusões, ao contrário das perícias realizadas pela Universidade Federal de Santa Maria-RS, as quais somente mencionaram a quantidade de funcionários nos estabelecimentos periciados, sem esclarecer se a situação individual do autor foi adequadamente analisada, o que, por seu turno, não cumpre a exigência disposta no art. 10, § 2º, II da ON do Ministério do Planejamento nº 04/2017, no sentido de que o laudo técnico deve se referir ao ambiente de trabalho e considerar a situação individual de trabalho do servidor.

Em conclusão, impõe-se acolher o pedido do autor reconhecendo-se o direito à percepção do adicional de periculosidade no valor de 10% sobre o vencimento básico "do cargo efetivo" (art. 68 da Lei nº 8.112/90 e artigo 12, inciso II, da Lei 8.270/91), fixando-se como início do pagamento do adicional a data do laudo técnico apresentado quando do requerimento administrativo (30/01/2017), tendo em vista que, já naquela ocasião, restou demonstrada a exposição do autor aos agentes de risco.

Correção monetária e juros.

Em face da declaração de inconstitucionalidade da aplicação da TR como índice de correção monetária pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947, que tramita pelo rito do recurso repetitivo (tema 810), os valores deverão ser corrigidos pelo IPCA-E, desde o vencimento de cada parcela, conforme previsto no Manual de Cálculos da Justiça Federal e também nas decisões do STF no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4.425 e no caso concreto do Recurso Extraordinário nº 870.947.

Por fim, relativamente aos juros de mora, não houve o reconhecimento da inconstitucionalidade pelo STF quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária (tema 810), permanecendo hígida, nesta extensão, a redação conferida pela Lei nº 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, de modo que são devidos os juros de mora desde a citação, a serem apurados com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, em uma única incidência (sem capitalização), contemplada a alteração promovida pela Medida Provisória nº 567/2012, convertida na Lei nº 12.703/2012.

(...)

A tais fundamentos, a União não opôs argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador.

Em caso similar, esta Corte reconheceu o direito de servidor da Receita Federal, lotado e em exercício na Alfândega do Aeroporto Internacional Salgado Filho, à percepção de adicional de periculosidade, por exercer atividades com exposição habitual a agentes nocivos à sua integridade física, tais como produtos explosivos, tóxicos ou inflamáveis:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUDITOR FISCAL E ANALISTA TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL. ALFÂNDEGA DO AEROPORTO INTERNACIONAL SALGADO FILHO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 765/16, CONVERTIDA NA LEI Nº 13.464/17. MODIFICADA A FORMA DE REMUNERAÇÃO DA CARREIRA TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA, ALTERANDO DE SUBSÍDIO PARA VENCIMENTO BÁSICO 1.A revogação do artigo 2º-C da Lei nº 10.910/04, incluído pela Lei nº 11.890/08, apenas se refere às parcelas que não são devidas aos titulares dos cargos enquanto remunerados por subsídio. O caso dos autos é diverso. Isso porque, a partir da mudança realizada pela Lei nº 13.464/2017, não havendo mais a percepção de remuneração sob a forma de subsídio, inexiste vedação ao acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. É devida a percepção de tais parcelas, sendo possível o pagamento de tal vantagem ao servidor público. 2. A interpretação literal do referido art. 27, §1º é claro quanto à possibilidade de pagamento de adicional de periculosidade. 3. Tendo-se o direito ao recebimento de adicional de insalubridade ou de periculosidade a servidores públicos, para o seu efetivo pagamento, mister avaliação técnica quanto às condições de trabalho, conforme ditam as regras do RJU c/c art. 12 da Lei 8.270/91, as disposições pertinentes da CLT e a Orientação Normativa ON nº 4/2017, da Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público, do Ministério do Planejamento. 4. Preenchidas as condições fáticas previstas nas normas de regência, o que só pode ser atestado por quem tenha competência técnica, ou seja, Médicos do Trabalho e Engenheiros do Trabalho como se fundamenta a sentença recorrida, deve ser concedido o direito postulado na exordial. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5077621-44.2021.4.04.7100, 4ª Turma, Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/08/2023)

Trago à colação excerto do referido julgado, cujos fundamentos adoto como razão de decidir, in verbis:

A parte autora ajuizou a presente ação buscando a declaração de seu direito de recebimento de adicional de periculosidade, previsto no art. 68 da Lei nº 8.112/90.

O fundamento de seu pedido é que sua remuneração era paga na forma de subsídio, e, em sendo assim, conforme o Supremo Tribunal Federal, não era compatível o recebimento de qualquer outra parcela. Todavia, foi restabelecido o regime de remuneração pela Lei 13.464/2017, passado a ser compatível o recebimentos de valor básico e de adicionais, sejam novos, sejam os previstos em lei e que não foram objeto de absorção, entre eles, o adicional de periculosidade.

Com efeito, por força da Lei 11.890/08, os servidores da carreira de Auditoria da Receita Federal passaram a ser remunerados por subsídio, compreendendo os valores referentes ao adicional de periculosidade - art. 2º-C, IX.

Com a publicação da Medida Provisória n° 765, convertida na Lei n° 13.464/2017, a carreira anteriormente denominada de Auditoria da Receita Federal, passou a ser denominada Carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil (art. 4°) e seus servidores passaram a receber vencimento básico, alterando-se a composição remuneratória nos termos do art. 27 da Lei nº 13.464/2017:

§ 1º Não são devidos aos titulares dos cargos a que se refere o caput deste artigo:

II - o subsídio de que trata a Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004;