ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUDITOR FISCAL E ANALISTA TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL. MEDIDA PROVISÓRIA N. º 765/2016, CO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5052844-34.2017.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: GUSTAVO DOS SANTOS AIDOS (AUTOR)

ADVOGADO(A): MARCELO LIPERT (OAB RS041818)

APELADO: LEONARDO ANDRES ASCENZI IGLESIAS (AUTOR)

ADVOGADO(A): MARCELO LIPERT (OAB RS041818)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida em ação de procedimento comum, nos seguintes termos:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, julgo PROCEDENTE o pedido, para condenar a União ao pagamento aos autores do adicional de periculosidade, a contar de janeiro de 2017, cujos valores vencidos até a efetiva implantação deverão ser pagos devidamente atualizados e acrescidos de juros nos termos da fundamentação.

Condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais, dos honorários periciais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação, com fundamento no art. 85, § 2º, do CPC.

Intimem-se.

Havendo recurso, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões e, na sequência, remeta-se o processo ao TRF da 4ª Região (art. 1.010, §§ 1º e 3º, do CPC).

Em suas razões, a União alegou que: (1) em relação às carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil existe norma que veda, expressamente, a percepção de adicional de periculosidade; (2) a Medida Provisória n.º 765/2016, convertida na Lei n.º 13.464/2017, modificou a forma de remuneração da Carreira Tributária e Aduaneira, alterando de subsídio para vencimento básico, porém não houve revogação do artigo 2º-C, inciso IX, da Lei n.º 11.890/2008; (3) o processo administrativo para concessão de adicional de periculosidade ao(à)(s) autor(a)(es) está eivado de irregularidades, não tendo sido observados os requisitos legais, especialmente a Portaria RFB n.º 3.124/2017; (4) os laudos adotados pela sentença não observaram as regras de concessão do adicional; (5) para o pagamento de adicional de periculosidade é necessário, além de Portarias de localização ou de exercício dos servidores e de concessão do adicional, a fundamentação em laudo pericial, consoante prescrição legal no Decreto nº 97.458, de 11/01/1989; (6) o laudo pericial acostado no evento 51 não atende aos critérios da Orientação Normativa nº 04 da Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público do Ministério do Planejamento, para pagamento de adicional de periculosidade aos demandantes; (7) De acordo o teor da NR 16, as atividades do demandante não estão enquadradas como “atividades e operações com inflamáveis”, a bebida alcoólica não é considerada como inflamável e tampouco as condições de armazenamento verificadas estão em desacordo com a norma. A NR 16, em seu anexo II, esclarece quais atividades são enquadradas como perigosas com inflamáveis e quais trabalhadores envolvidos na operação tem direito ao benefício pecuniário compensador; (8) em sendo o contato eventual e esporádico (visto que os servidores não laboram de forma permanente no depósito), não é devido o pagamento de adicional de periculosidade. É o que prevê a redação do artigo 9º da Orientação Normativa nº 4/2017; (9) O texto da NR nº 16, no anexo III, item 1, prevê, textualmente, que as atividades e operações consideradas perigosas, são aquelas atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física; (10) inexistem declaração de existência de créditos orçamentários, declaração de necessidade do serviço e a ratificação pelo Superintendente Regional, e (11) mesmo em caso de manutenção do juízo de procedência, merece reforma a sentença no capítulo em que deixou de determinar a aplicação da TR como índice de correção monetária. Nesses termos, pugnou pelo provimento do recurso.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Ao analisar o(s) pedido(s) deduzido(s) na petição inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:

RELATÓRIO

Os autores ajuizam a presente ação de procedimento comum "para o efeito de, reconhecendo a exposição dos servidores aos agentes perigosos, determinar à demandada que promova, incontinenti, à implantação do adicional de periculosidade previsto no art. 68 da Lei nº 8.112/1990 como parte integrante dos seus vencimentos."

Relatam, em síntese, que são servidores públicos federais em atividade, integrantes da Carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil, lotados na Divisão de Repressão ao Contrabando e Descaminho da Receita Federal na 10ª Região Fiscal – DIREP10, e que no período compreendido entre 01/07/2008 e 31/12/2016, perceberam suas remunerações sob regime de subsídio, em parcela única, conforme previsão da Lei nº 11.890/2008, em estrutura remuneratória que vedava, de forma expressa, o pagamento de quaisquer outras espécies remuneratórias. Assim, tiveram impossibilitada a percepção de parcela referente ao adicional de periculosidade, ainda que permanecessem expostos aos mesmos agentes de risco que até então justificavam o pagamento da vantagem. Aduzem que, após a edição da MP nº 765, de 29/12/2016, convertida na Lei nº 13.464/2017, que trouxe nova alteração na estrutura remuneratória da carreira, agora para suprimir o regime de subsídio e restabelecer o pagamento de vencimento básico e demais parcelas previstas em lei, afastando a vedação legal de pagamento do adicional, formularam novo pedido de concessão da vantagem, o que motivou a instauração do Processo Administrativo nº 11080.720457/2017-64, na data de 23/01/2017, devidamente instruído com Laudo Técnico de Periculosidade que identificou sua exposição permanente aos aos agentes periculosos. Afirmam que procedência do pleito foi inicialmente reconhecida pela Chefia da Divisão de Gestão de Pessoas- DIGEP da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 10ª Região Fiscal, mediante expediente datado de 07/03/2017, mas a despeito disso não houve qualquer medida que culminasse com a implantação da vantagem nas suas remunerações, ao argumento de que "a competência para a concessão do adicional de periculosidade para os servidores da carreira TARFB é do Secretário da RFB, conforme constante na Portaria RFB nº 173/2017, art. 1º." Assim, alegam que embora reconhecida por parte da Administração a exposição dos autores aos agentes periculosos, até a presente data não houve a implantação da vantagem em folha de pagamento.

Tutela de urgência indeferida no evento 10.

No evento 19, a parte ré contesta o feito arguindo, em preliminar, a ausência de interesse processual. No mérito, sustenta existir norma vedando expressamente a percepção do adicional de periculosidade em relação às carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil, qual seja, o art. 2º - C, IX, da Lei 11.890/08, que não restou revogado pela Lei 13.464/17 que modificou a forma de remuneração da carreira de subsídio para vencimento básico. Aduz que, no passado, quando a remuneração passou para subsídio, várias parcelas foram incorporadas, aglutinadas na forma de subsídio, sem nenhuma redução na remuneração. Agora, com o retorno ao sistema remuneratório anterior, o valor pago a título de subsídio passou a ser pago como vencimento básico, não havendo qualquer prejuízo remuneratório. Postula, ainda, a realização de exame técnico pericial que ateste a exposição aos agentes que evidenciem a periculosidade, sendo devido o adicional apenas para o servidor cuja exposição ao risco seja habitual, por tempo igual ou superior à metade da jornada de trabalho mensal. Por fim, afirma que a alteração da remuneração dos servidores da carreira tributária e aduaneira da RFB, de subsídio para vencimentos, se deu ao apagar das luzes de 2016, através da MP 765 e ainda sem a revogação do art. 2º - C, IX, da Lei 11.890/08, com o que não houve previsão orçamentária para o pagamento de adicionais de periculosidade e insalubridade, que só poderão ser pagos se houver disponibilidade orçamentária, nos termos do que dispõe a Portaria RFB nº 3.124, de 03/11/2017.

Em réplica, a parte autora refuta as alegações do Réu e reprisa os argumentos declinados na petição inicial (evento 23).

A pedido da parte ré foi realizada perícia por engenheiro especialista em segurança do trabalho, que apresentou o laudo do evento 51, do qual foram intimadas as partes. A União apresentou quesitos complementares que foram respondidos no evento 63.

Depositados os honorários periciais pela União, requerente da prova, os valores foram transferidos à conta bancária do perito nomeado (evento 85).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente

Da ausência de interesse processual

Sustenta a União não haver, por sua parte, nenhuma resistência ao pleito dos autores, alegando que apenas está analisando o preenchimento dos requisitos legais e regulamentares para a concessão do adicional de periculosidade, assim como a viabilidade orçamentária para o início do pagamento. Destaca que, ao contrário do alegado na inicial, o direito ainda não foi reconhecido pela autoridade competente (Secretário da Receita Federal), mas tampouco foi negado, tendo sido encaminhado o processo administrativo para Brasília para as devidas providências.

Considerando que os autores ingressaram com pedido administrativo em janeiro/2017 sem terem alcançado o bem da vida pretendido, ou seja, sem lograrem a implantação do adicional postulado, entendo que há pretensão resistida a ensejar o ajuizamento da presente ação judicial.

A preliminar, portanto, não merece acolhida.

Mérito

Inicialmente, cabe analisar a alegação da União no sentido de haver vedação legal expressa para o atendimento do pedido em tela.

O artigo 2º-A da Lei nº 10.910/04, incluído a partir de alteração promovida pela Lei nº 11.890/08, alterou a forma de retribuição salarial dos Auditores Tributários da Receita Federal do Brasil, estabelecendo que o pagamento desses servidores passasse a ser realizado a partir dali exclusivamente por meio de parcela única (subsídio). Transcrevo:

“Art. 2º-A - A partir de 1º de julho de 2008, os titulares dos cargos de provimento efetivo integrantes das Carreiras a que se refere o art. 1º desta Lei passam a ser remunerados, exclusivamente, por subsídio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

Parágrafo único. Os valores do subsídio dos titulares dos cargos a que se refere o caput deste artigo são os fixados no Anexo IV desta Lei, com efeitos financeiros a partir das datas nele especificadas.”

Todavia, o artigo 27 da Lei n.º 13.464/2017, por sua vez, restabeleceu a forma anterior de percepção salarial, ou seja, o vencimento básico como forma de remuneração dos Auditores Fiscais, que passaram a ser integrantes da carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal a partir de dezembro de 2016, bem como fixou vedações ao pagamento de determinadas parcelas, como se vê no excerto do texto legal a seguir citado:

Art. 27. Os titulares dos cargos integrantes das carreiras Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho, de que trata a Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004, passam a receber vencimento básico e demais parcelas previstas em lei.

§ 1º Não são devidos aos titulares dos cargos a que se refere o caput deste artigo:

I - a Gratificação de Estímulo à Fiscalização e à Arrecadação dos Tributos Federais (Gefa), de que tratam o Decreto-Lei nº 2.357, de 28 de agosto de 1987, e o Decreto-Lei nº 2.371, de 18 de novembro de 1987;

II - o subsídio de que trata a Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004;

III - a Gratificação de Atividade Tributária (GAT), de que trata o art. 3º da Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004;

IV - a Gratificação de Incremento da Fiscalização e da Arrecadação (Gifa), de que trata o art. 4º da Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004;

V - a Vantagem Pecuniária Individual (VPI), de que trata a Lei nº 10.698, de 2 de julho de 2003;

VI - a Gratificação de Desempenho de Atividade Tributária (Gdat), de que trata o art. 15 da Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002;

VII - a retribuição adicional variável, de que trata o art. 5º da Lei nº 7.711, de 22 de dezembro de 1988;

VIII - a Gratificação de Atividade (GAE), de que trata a Lei Delegada nº 13, de 27 de agosto de 1992;

IX - vantagens pessoais e Vantagens Pessoais Nominalmente Identificadas (VPNI), de qualquer origem e natureza;

X - diferenças individuais e resíduos, de qualquer origem e natureza;

XI - valores incorporados à remuneração decorrentes do exercício de função de direção, chefia ou assessoramento ou de cargo de provimento em comissão;

XII - valores incorporados à remuneração referentes a quintos ou décimos;

XIII - valores incorporados à remuneração a título de adicional por tempo de serviço;

XIV - vantagens incorporadas aos proventos ou às pensões por força dos arts. 180 e 184 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, e dos arts. 192 e 193 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Argumenta a União que, por força da Medida Provisória nº 765, de 29/12/2016, convertida na Lei nº 13.464/17, que modificou a sistemática de remuneração da carreira Tributária e Aduaneira de subsídio para vencimento básico, configurando situação em que a hipótese dos autos não se apresenta como de mero restabelecimento de adicionais, mas sim de pretensão de concessão de vantagens vedada em lei ainda vigente, porquanto não houve a revogação do disposto no art. 2º-C, IX, da Lei 11.890/08, que obstruía a percepção do adicional de periculosidade.

Tenho que, embora não tenha havido revogação expressa do artigo 2º-C da Lei nº 10.910/04, incluído pela Lei nº 11.890/08, claramente o dispositivo se refere às parcelas não devidas aos titulares dos cargos enquanto remunerados por subsídio, o que não é o caso, haja vista a modificação na forma de percepção remuneratória.

Superada a questão da vedação legal, passo a analisar os requisitos para a concessão do adicional postulado.

Dispõe o artigo 68, § 2º, da Lei nº 8.112/90 que "o direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão", restando claro que o adicional pretendido é espécie de gratificação de caráter pro labore faciendo ou propter laborem, ou seja, é reconhecida como devida em virtude do efetivo exercício de determinada atividade que apresente evidente risco à vida e à saúde (STJ, RMS 14.210/PB, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2005, DJ 09/05/2005, p. 475). Contudo, uma vez cessadas as condições anormais que ensejam o seu reconhecimento, ou quando extinto o motivo excepcional e transitório a justificar o pagamento do adicional, falece a motivação para a ocorrência do seu pagamento.

Ademais, a concessão do adicional de periculosidade remete a matéria, em obediência ao disposto no art. 70 do mesmo diploma, à exigência de lei específica regulamentar a ser editada para tal finalidade, o que se deu com a promulgação da Lei nº 8.270/91, cujo art. 12, estabelece graus e respectivos percentuais para pagamento do adicional. Transcrevo os dispositivos a seguir:

Lei nº 8.112:

Art. 61 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

I - retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

II - gratificação natalina;

IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

V - adicional pela prestação de serviço extraordinário;

VI - adicional noturno;

VII - adicional de férias;

VIII - outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho.

IX - gratificação por encargo de curso ou concurso.

(Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006)

(...)

Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 69. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.

Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.

Lei nº. 8.270/91

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no de periculosidade.

§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento. (Regulamento)

§ 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.

§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 4° O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos.

§ 5° Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo, superiores aos aqui estabelecidos, serão mantidos a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem, aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos.

Extrai-se do caput deste último dispositivo transcrito, a extensão aos servidores públicos a legislação aplicável aos demais trabalhadores em geral, conforme faz ver os dispositivos contidos na “SEÇÃO XIII”, “DAS ATIVIDADES INSALUBRES OU PERIGOSAS” da CLT em seu artigo 189 e seguintes, dispositivos dentre os quais se destacam:

“Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Art. 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.

Parágrafo único - As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos.

Art. 191 - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:

I – com a adoção das medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;

II – com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

(...)

Art. 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho.

Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

(...)

Art. 196 - Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho, respeitadas as normas do art. 11.”

Em acréscimo a essas disposições refiro, por pertinente, o teor do art. 69 da Lei nº 8.112/90, que assenta o seguinte em sua redação: “haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais penosos, insalubres ou perigosos”.

Nesse contexto, sobrevindo a referida alteração promovida pela Lei nº 13.464/2017, não havendo mais a previsão de percepção de remuneração sob a forma de subsídio, inexiste vedação ao acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. E assim sendo, não se encontrando o adicional pelo exercício de atividades perigosas dentre aquelas vedações estabelecidas no artigo 27, §1º, da Lei nº 13.464/2017, mostra-se devida a percepção do adicional pleiteado, conforme faz ver o disposto no caput do artigo.

Conforme também alegado pela União, o laudo pericial, para ser embasador da concessão de adicional de periculosidade, necessita cumprir alguns requisitos.

A Orientação Normativa nº 4/2017, da Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público, do Ministério do Planejamento, que Estabelece orientação sobre a concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante e gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas, e dá outras providências, dispõe sobre os requisitos assim versando:

“Art. 1º Esta Orientação Normativa objetiva uniformizar entendimentos no tocante à concessão dos adicionais e da gratificação disciplinados pelos artigos 68 a 70 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, pelo art. 12 da Lei nº 8.270, de 17 de dezembro de 1991, pela Lei nº 1.234, de 14 de novembro de 1950, pelo Decreto nº 81.384, de 22 de fevereiro de 1978, pelo Decreto-Lei nº 1.873, de 27 de maio de 1981, pelo Decreto nº 97.458, de 11 de janeiro de 1989, e pelo Decreto nº 877, de 20 de julho de 1993.

Art. 2º A caracterização da insalubridade e da periculosidade nos locais de trabalho respeitará as normas estabelecidas para os trabalhadores em geral, de acordo com as instruções contidas nesta Orientação Normativa, observada a legislação vigente.

Art. 3º A gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas, e os adicionais de irradiação ionizante, de insalubridade e de periculosidade, obedecerão às regras estabelecidas na legislação vigente, conforme instruções desta Orientação Normativa.

(...)

Art. 10. A caracterização e a justificativa para concessão de adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, quando houver exposição permanente ou habitual a agentes físicos, químicos ou biológicos, ou na hipótese do parágrafo único do art. 9º desta Orientação Normativa, dar-se-ão por meio de laudo técnico elaborado nos termos das Normas Regulamentadoras (NR) nº 15 e nº 16, aprovadas pela Portaria MTE nº 3.214, de 8 de junho de 1978.

§ 1º O órgão ou a instituição poderá contratar serviços de terceiros para a dosagem e medição de agentes físicos e químicos ou para a identificação de agentes biológicos, com a finalidade de auxiliar o profissional competente na expedição de laudo técnico, desde que o levantamento dos dados seja supervisionado por servidor da área de saúde e segurança do trabalho.

§ 2º O laudo técnico deverá:

I - ser elaborado por servidor público da esfera federal, estadual, distrital ou municipal, ou militar, ocupante de cargo público ou posto militar de médico com especialização em medicina do trabalho, ou de engenheiro ou de arquiteto com especialização em segurança do trabalho;

II - referir-se ao ambiente de trabalho e considerar a situação individual de trabalho do servidor;

III - identificar:

a) o local de exercício ou o tipo de trabalho realizado;

b) o agente nocivo à saúde ou o identificador do risco;

c) o grau de agressividade ao homem, especificando:

1. limite de tolerância conhecida, quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo; e

2. verificação do tempo de exposição do servidor aos agentes agressivos;

d) classificação dos graus de insalubridade e de periculosidade, com os respectivos percentuais aplicáveis ao local ou atividade examinados; e

e) as medidas corretivas necessárias para eliminar ou neutralizar o risco, ou proteger contra seus efeitos.

§ 3º O laudo técnico não terá prazo de validade, devendo ser refeito sempre que houver alteração do ambiente ou dos processos de trabalho ou da legislação vigente.

§ 4º Compete ao profissional responsável pela emissão do laudo técnico caracterizar e justificar a condição ensejadora do adicional de insalubridade, de periculosidade, da gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas e do adicional de irradiação ionizante.

5º Na hipótese do inciso I do § 2º deste artigo, demonstrado o esgotamento das possibilidades de celebrar instrumentos de cooperação ou parcerias com os órgãos da esfera federal, estadual, distrital ou municipal, o órgão ou entidade poderá promover a contratação de serviços de terceiros para emissão do laudo técnico, desde que possuam habilitação de médico com especialização em medicina do trabalho, ou de engenheiro ou arquiteto com especialização em segurança do trabalho.

(...)”

No caso em tela, foi determinada a realização de perícia técnica por engenheiro especialista em segurança o trabalho, tendo o laudo judicial (evento 51) concluído "que as atividades dos Autores em quanto Auditores Fiscais no setor DIREP conforme ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 4, DE 14 DE FEVEREIRO DE 2017, deva ser enquadrada conforme critérios da Portaria 3214/78 do M.T.E., NR 15 como PERICULOSA, por estarem enquadradas no Anexo 2 por exercerem atividades no recinto fechado - depósito, contendo inflamáveis em condições de armazenamento em quanto ficam realizando diversas atividades no depósito e Anexo 3 por estarem expostos a outras formas de violência física quando estão em atividade de fiscalização, considerado como exposição permanente ao longo da jornada de trabalho".

Tal conclusão corrobora o laudo pericial anexado ao pedido administrativo nº 11080.720457/2017-64 (PROCADM4, evento 1) que, igualmente, concluiu que as atividades desenvolvidas pelos autores na Divisão de Repressão ao Contrabando e Descaminho (DIREP) da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil - 10ª RF - estão enquadradas como atividades e operações perigosas.

Logo, tendo sido cumpridos todos os requisitos necessários para a avaliação da exposição a agentes de risco no ambiente onde laboram os demandantes, entendo que deve ser reconhecido o direito à percepção do adicional de periculosidade no valor de 10% sobre o vencimento básico "do cargo efetivo" (art. 68 da Lei nº 8.112/90 e artigo 12, inciso II, da Lei 8.270/91).

No que tange ao marco temporal para início do pagamento do adicional, entendo que deve ser fixado na data do laudo técnico do requerimento administrativo (28/01/2017) pois, já naquela ocasião, restou demonstrada a exposição dos autores aos agentes de risco.

Importa salientar, em atenção aos termos da contestação, que ainda que a Administração esteja vinculada a uma peça orçamentária previamente estabelecida, o Judiciário, por suas decisões, não está adstrito às previsões de despesas.

Os valores devidos deverão ser monetariamente corrigidos, até o efetivo pagamento, e acrescidos de juros moratórios. A correção monetária será computada pelo IPCA-E. Os juros de mora incidem a contar da citação, pela taxa de 6% ao ano, até a edição da Lei nº 11.960/09, quando passam a ser computados pelos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, capitalizados de forma simples.

Ressalto, por fim, que, se ao tempo do pagamento dos valores apontados como devidos nesta sentença, tenha a parte ré efetuado pagamento na via administrativa, estes valores deverão ser compensados com os apurados em decorrência desta sentença.

A tais fundamentos, a União não opôs argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador.

Em caso similar, esta Corte reconheceu o direito de servidor da Receita Federal, lotado e em exercício na Divisão de Repressão ao Contrabando e Descaminho da Receita Federal na 10ª Região Fiscal – DIREP10, à percepção de adicional de periculosidade, por exercer atividades em recinto fechado - depósito, contendo inflamáveis em condições de armazenamento enquanto -, exposto a risco à sua integridade física:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CARREIRA TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. MEDIDA PROVISÓRIA 765/16, CONVERTIDA NA LEI 13.464/17. MODIFICOU A FORMA DE REMUNERAÇÃO DA CARREIRA TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA, ALTERANDO DE SUBSÍDIO PARA VENCIMENTO BÁSICO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DESPROVIDAS. 1. A revogação do artigo 2º-C da Lei nº 10.910/04, incluído pela Lei nº 11.890/08, apenas se refere às parcelas que não são devidas aos titulares dos cargos enquanto remunerados por subsídio. O caso dos autos é diverso. Isso porque, a partir da mudança realizada pela Lei nº 13.464/2017, não havendo mais a percepção de remuneração sob a forma de subsídio, inexiste vedação ao acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. É devida a percepção de tais parcelas, sendo possível o pagamento de tal vantagem ao servidor público. 2. O artigo 27, §1º, da Lei nº 13.464/2017 permite o pagamento de adicional de periculosidade previsto na Lei nº 8.112/90. 3. Tendo-se o direito ao recebimento de adicional de insalubridade ou de periculosidade a servidores públicos, para o seu efetivo pagamento, mister avaliação técnica quanto às condições de trabalho. 4. Preenchidas as condições fáticas previstas nas normas de regência deve ser concedido o direito postulado na exordial. 5. Admite-se a utilização de prova emprestada, realizada no mesmo local de trabalho em que a atividade foi exercida, uma vez que o seu uso observa o princípio da economia processual, e possibilita que os princípios do contraditório e da ampla defesa possam também ser exercidos no processo para o qual a prova foi trasladada. 6. Apelação e remessa necessária desprovidas. (TRF4, AC/RN 5051563-43.2017.4.04.7100, 4ª Turma, Relatora Juíza Federal ANA RAQUEL PINTO DE LIMA, juntado aos autos em 14/06/2022)

Trago à colação excerto do referido julgado, cujos fundamentos adoto como razão de decidir, in verbis:

Antecipando a confirmação da sentença, transcrevo, in verbis, o ato decisório lavrado com percuciente esquadrinhamento da prova dos autos e sólida análise das consequências jurídicas, que concluiu pela procedência do pedido formulado na exordial (evento 83, SENT1, dos autos originais):

1. RELATÓRIO.

Trata-se de ação ajuizada por ADEMAR ANGST e YEN KO CHENG contra a UNIÃO.

Narraram que são servidores públicos federais em atividade, integrantes da Carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil, de que trata a Lei nº. 13.464/2017 (Medida Provisória nº. 765/2016), em exercício na Divisão de Repressão ao Contrabando e Descaminho da Receita Federal do Brasil - 10ª Região Fiscal (DIREP10). Disseram que, no período compreendido entre 01/07/2008 e 31/12/2016, perceberam remuneração sob o regime de subsídio, em parcela única, conforme previsão da Lei nº. 11.890/2008, que vedava, de forma expressa, o pagamento de quaisquer outras vantagens, dentre as quais os adicionais de insalubridade e periculosidade. Com a edição da Medida Provisória nº. 765/2016, convertida na Lei nº. 13.464/2017, sobreveio nova alteração na estrutura remuneratória da carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil, suprimindo o regime de subsídio e restabelecendo o pagamento do vencimento básico e demais parcelas previstas em lei. Aduziram, nesse passo, que afastada a vedação legal de pagamento do adicional, e considerando que jamais deixaram de estar expostos aos agentes de risco, formularam novo pedido de concessão da vantagem em 23/01/2017 (Processo Administrativo nº. 11080.720457/2017-64), devidamente instruído com laudo técnico de periculosidade, o qual identificou a exposição permanente aos agentes periculosos. Afirmaram que a procedência do pleito foi inicialmente reconhecida pela Chefia da Divisão de Gestão de Pessoas da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 10ª Região Fiscal, mediante expediente datado de 07/03/2017, mas não houve qualquer medida que culminasse com a concreta implantação da vantagem em suas remunerações, ao argumento de que a competência para a concessão do adicional de periculosidade seria do Secretário da Receita Federal. Nesse contexto, sustentaram a existência de inequívoco reconhecimento do direito por parte da Administração, que teria admitido a validade do laudo técnico que instruiu o pedido administrativo. Asseveraram que, a contrario sensu do que dispõe o § 2º do art. 68 da Lei nº 8.112/90, enquanto mantidas as condições ou os riscos que deram causa à concessão do adicional de insalubridade ou de periculosidade, a Administração não disporia do poder de suprimir seu pagamento. Destarte, requereram, em sede de tutela provisória de urgência antecipada, a determinação de que a ré promovesse a implantação do adicional de periculosidade, previsto no art. 68 da Lei nº. 8.112/90, como parte integrante de seus vencimentos, e, ao final, a condenação desta ao pagamento do referido adicional, em parcelas vencidas e vincendas.

Custas de distribuição recolhidas no Evento 6.

Os autores justificaram o valor atribuído à causa no Evento 8.

Intimada, a UNIÃO manifestou-se sobre o pedido de tutela de urgência no Evento 13, pugnando pelo seu indeferimento.

Em decisão proferida no Evento 15, restou indeferido o pedido antecipatório.

Citada, a UNIÃO contestou no Evento 37, arguindo, preliminarmente, a ausência de interesse processual, ao fundamento de que a Administração estaria analisando o preenchimento dos requisitos legais e regulamentares para a concessão do adicional de periculosidade aos autores. Disse que os autos do Processo Administrativo nº. 11080.720457/2017-64 foram encaminhados para a COGEP/RFB, uma vez que a competência para o deferimento da verba é do Secretário da Receita Federal do Brasil. Salientou que, ao contrário do alegado na inicial, o direito ainda não foi reconhecido pela autoridade competente, a qual tampouco o negou. No mérito, alegou que, recentemente, por força da Medida Provisória nº 765/2016, convertida na Lei nº 13.464/17, a forma de remuneração da Carreira Tributária e Aduaneira foi modificada, de subsídio para vencimento básico. Disse, no entanto, que como não houve revogação do disposto no art. 2º-C, inciso IX, da Lei nº. 11.890/08, que veda a percepção do adicional de periculosidade, a pretensão da parte autora não poderia ser acolhida. Aduziu que, com o retorno ao sistema remuneratório anterior, o valor que até então era pago a título de subsídio passou a ser pago a título de vencimento básico, acrescido do bônus de eficiência, criado pelo mesmo diploma legal, de modo que, em verdade, os autores não estariam sofrendo prejuízo remuneratório frente às demais carreiras da Receita Federal do Brasil. Asseverou, ainda, que, para o pagamento do adicional de periculosidade, é necessária a fundamentação em laudo pericial, consoante prescrição do Decreto nº 97.458/89. Pontuou que a caracterização da periculosidade depende do atendimento de dois requisitos básicos, quais sejam, o enquadramento da atividade entre as perigosas e a constatação pericial, devendo o laudo atender aos critérios da Orientação Normativa nº 4/2017 da Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público do Ministério do Planejamento e da Portaria RFB nº 3124/2017. Quanto ao laudo acostado ao Processo Administrativo nº. 11080.720457/2017-64, assinalou que foi elaborado antes da publicação da Orientação Normativa nº 4/2017 e da Portaria RFB nº 3124/2017. Alegou, ainda, que o pagamento do adicional de periculosidade, quando devido, é realizado conforme disponibilidade orçamentária, seguindo as regras que disciplinam os critérios de pagamento de despesas de exercício anteriores, o que também constituiria óbice ao acolhimento do pleito deduzido na inicial. Na hipótese de condenação, requereu, com esteio no princípio da eventualidade, a observância do disposto no art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97, com a redação da Lei nº. 11.960/09, quanto aos juros e à correção monetária, bem ainda a incidência dos descontos legais.

Réplica acostada ao Evento 42.

Em decisão proferida no Evento 51, restou deferida a produção da prova pericial requerida pela ré.

A parte autora interpôs embargos de declaratórios em face dessa decisão, requerendo fosse aproveitada a prova pericial produzida nos autos do Processo nº 5052844-34.2017.4.04.7100/RS, tendo a UNIÃO discordado de tal pedido (Eventos 56 e 60).

Em decisão proferida no Evento 62, restou determinado o aproveitamento, como prova emprestada, da perícia realizada no Processo nº. 5052844-34.2017.404.7100/RS, com a suspensão do presente feito até a sua conclusão.

No Evento 73, foi juntado o laudo pericial produzido no Processo nº. 5052844-34.2017.404.7100/RS, com manifestação das partes nos Eventos 79 e 80.

No Evento 82, foi juntado o laudo complementar produzido no Processo nº. 5052844-34.2017.404.7100/RS.

Os autos vieram conclusos para sentença.

É o relatório. Decido.

2. FUNDAMENTAÇÃO.

2.1. PRELIMINAR.

2.1.1 Da ausência de interesse processual.

Sustenta a União que, diante da existência de requerimento administrativo pendente de análise, como na hipótese, não haveria pretensão resistida a justificar o ajuizamento de demanda judicial.

Contudo, tendo sido contestado o mérito da ação, é possível antever o indeferimento administrativo, revelando-se desnecessário e ineficiente aguardar o esgotamento da via.

Há de se considerar, ademais, que o tempo decorrido desde o pedido administrativo, formulado em 23/01/2017, é suficiente, por si só, à configuração do interesse processual dos autores.

Logo, rejeita-se a prefacial.

2.2. MÉRITO.

2.2.1. Adicional de periculosidade. Vedação legal, Inexistência.

Os autores, na condição de Auditores-Fiscais, em exercício na Divisão de Repressão ao Contrabando e Descaminho da Receita Federal do Brasil - 10ª Região Fiscal, requerem o recebimento de adicional de periculosidade. Sustentam que jamais deixaram de estar expostos a agentes de risco, pelo que, afastada a vedação legal, mediante a supressão do regime de subsídio, fariam jus ao recebimento da vantagem em comento.

A antiga carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil, de que trata o art. 5º da Lei nº 10.593/2002, passou a denominar-se Carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil, conforme o disposto no art. 5º da Lei n° 13.464/2017, sendo composta de cargos de nível superior de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e de Analista Tributário da Receita Federal do Brasil.

A Medida Provisória n° 440/2008, convertida na Lei n° 11.890/2008, reestruturou a composição remuneratória das Carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil e Auditoria-Fiscal do Trabalho, passando os seus integrantes a serem remunerados por subsídio, com vedação expressa à percepção do adicional de periculosidade:

Art. 2^o A Lei no 10.910, de 15 de julho de 2004, passa a vigorar com o art. 1^oacrescido do seguinte parágrafo único e acrescida dos seguintes dispositivos:

“Art. 2^o-A. A partir de 1^o de julho de 2008, os titulares dos cargos de provimento efetivo integrantes das Carreiras a que se refere o art. 1^o desta Lei passam a ser remunerados, exclusivamente, por subsídio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

(...)

“Art. 2^o-B. Estão compreendidas no subsídio e não são mais devidas aos titulares dos cargos a que se refere o art. 1^o desta Lei, a partir de 1^o de julho de 2008, as seguintes espécies remuneratórias:

I - Vencimento Básico;

II - Gratificação de Atividade Tributária - GAT, de que trata o art. 3^o desta Lei;

III - Gratificação de Incremento da Fiscalização e da Arrecadação - GIFA, de que trata o art. 4^o desta Lei; e

IV - Vantagem Pecuniária Individual - VPI, de que trata a Lei n^o 10.698, de 2 de julho de 2003.

Parágrafo único. Considerando o disposto no art. 2^o-A desta Lei, os titulares dos cargos nele referidos não fazem jus à percepção das seguintes vantagens remuneratórias:

I - Gratificação de Desempenho de Atividade Tributária - GDAT, de que trata o art. 15 da Lei n^o 10.593, de 6 de dezembro de 2002;

II - retribuição adicional variável, de que trata o art. 5^o da Lei n^o 7.711, de 22 de dezembro de 1988;

III - Gratificação de Estímulo à Fiscalização e Arrecadação - GEFA, criada pelo Decreto-Lei n^o 2.371, de 18 de novembro de 1987; e

IV - Gratificação de Atividade - GAE, de que trata a Lei Delegada n^o 13, de 27 de agosto de 1992.”

“Art. 2^o-C. Além das parcelas e vantagens de que trata o art. 2^o-B desta Lei, não são devidas aos titulares dos cargos a que se refere o art. 1^o desta Lei, a partir de 1^o de julho de 2008, as seguintes espécies remuneratórias:

I - vantagens pessoais e Vantagens Pessoais Nominalmente Identificadas - VPNI, de qualquer origem e natureza;

II - diferenças individuais e resíduos, de qualquer origem e natureza;

III - valores incorporados à remuneração decorrentes do exercício de função de direção, chefia ou assessoramento ou de cargo de provimento em comissão;

IV - valores incorporados à remuneração referentes a quintos ou décimos;

V - valores incorporados à remuneração a título de adicional por tempo de serviço;

VI - vantagens incorporadas aos proventos ou pensões por força dos arts. 180 e 184 da Lei n^o 1.711, de 28 de outubro de 1952, e dos arts. 192 e 193 da Lei n^o 8.112, de 11 de dezembro de 1990;

VII - abonos;

VIII - valores pagos a título de representação;

IX - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

X - adicional noturno;

XI - adicional pela prestação de serviço extraordinário; e

XII - outras gratificações e adicionais, de qualquer origem e natureza, que não estejam explicitamente mencionados no art. 2^o-E.”

Posteriormente, com a edição da Medida Provisória n° 765, convertida na Lei nº 13.464/2017, foi novamente modificada a composição remuneratória das carreiras em questão, assim dispondo o art. 27 da Lei nº 13.464/2017 :

Art. 27. Os titulares dos cargos integrantes das carreiras Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho, de que trata a Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004, passam a receber vencimento básico e demais parcelas previstas em lei.

§ 1º Não são devidos aos titulares dos cargos a que se refere o caput deste artigo:

II - o subsídio de que trata a Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004;

III - a Gratificação de Atividade Tributária (GAT), de que trata o art. 3º da Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004;

IV - a Gratificação de Incremento da Fiscalização e da Arrecadação (Gifa), de que trata o art. 4º da Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004;

V - a Vantagem Pecuniária Individual (VPI), de que trata a Lei nº 10.698, de 2 de julho de 2003;

VI - a Gratificação de Desempenho de Atividade Tributária (Gdat), de que trata o art. 15 da Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002;

VII - a retribuição adicional variável, de que trata o art. 5º da Lei nº 7.711, de 22 de dezembro de 1988;

VIII - a Gratificação de Atividade (GAE), de que trata a Lei Delegada nº 13, de 27 de agosto de 1992;

IX - vantagens pessoais e Vantagens Pessoais Nominalmente Identificadas (VPNI), de qualquer origem e natureza;

X - diferenças individuais e resíduos, de qualquer origem e natureza;

XI - valores incorporados à remuneração decorrentes do exercício de função de direção, chefia ou assessoramento ou de cargo de provimento em comissão;

XII - valores incorporados à remuneração referentes a quintos ou décimos;

XIII - valores incorporados à remuneração a título de adicional por tempo de serviço;

Nesse contexto, infere-se, com esteio no art. 2º, § 1°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que houve revogação tácita do art. 2º-C da Lei n° 11.890/2008, por incompatível com a lógica da nova estrutura remuneratória.

Deveras, o dispositivo legal em comento surgiu juntamente com a criação do subsídio, no bojo da Lei n° 11.890/2008, dentro da lógica estruturada para esse tipo de remuneração, excludente do pagamento de diversos adicionais.

Por sua vez, o art. 27 da Lei nº 13.464/2017 alterou substancialmente a estrutura remuneratória anterior, extinguindo a lógica do subsídio, para restaurar a remuneração pelo vencimento básico acrescido das demais parcelas previstas em lei, conceito no qual se enquadra o adicional previsto nos arts. 61, inciso IV, e 68 da Lei n° 8.112/90.

Destarte, não assiste razão à União quanto à alegação de que há vedação legal à percepção de adicional de periculosidade pelos autores.

2.2.2. Do direito ao recebimento do adicional de periculosidade.

O adicional de periculosidade encontra previsão legal nos art. 68 e 70 da Lei nº. 8.112 de 1990, que assim estabelece:

Art. 68. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.

No que se refere às atividades que dão ensejo ao pagamento do adicional de periculosidade, não houve previsão na lei. O art. 70, como visto, remete a "situações estabelecidas em legislação específica".

Na mesma linha, o art. 12 da Lei nº. 8.270/91 determina a aplicação das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no de periculosidade.

Assim, cumpre observar, quanto ao ponto, as disposições da CLT:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

Art. 195: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

(...)

Art. 196: Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho, respeitadas as normas do art. 11.

In casu, diante da identidade da matéria discutida na presente demanda e no Processo nº. 5052844-34.2017.404.7100/RS, e considerando que os autores dos dois processos estão lotados na Divisão de Repressão ao Contrabando e Descaminho da Receita Federal - 10ª Região Fiscal (DIREP10), foi determinado o aproveitamento, como prova emprestada, da perícia realizada naqueles autos.

E, ao que se extrai da referida prova pericial, os servidores lotados no DIREP10 exercem suas atividades laborativas em condições de periculosidade. A propósito, destacam-se os seguintes excertos do laudo pericial:

9. ANÁLISES DAS EXPOSIÇÕES – PERICULOSIDADE: Conforme identificação das condições de trabalho, é a análise conforme a Portaria 3214/78 do M.T.E.:

(...)

B. ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS - ANEXO Nº 2: Conforme verificado, foram identificados no local periciado, grande quantidade de bebidas alcoólicas em forma de armazenamento em condições de embalagens do fabricante – vidros e ou em containers plásticos de 200 litros ou bombonas plásticas de 40 litros em diversos quantidades. As bebidas alcoólicas verificadas, grande maioria de uísque, são a base de etanol, com sinônimos Álcool Etílico, Metil Carbinol, Hidróxido de Etila, que independentemente da sua graduação alcoólica, é um líquido inflamável. Na condição de armazenamento de embalagens – containers e bombonas plásticas, que não estão lacradas na fabricação e em embalagens não certificadas, está previsto o enquadramento conforme este anexo, item 3, letra “s”, abaixo transcrito:

s. Armazenamento de vasilhames que contenham inflamáveis líquidos ou vazios não desgaseificados, ou decantados, em recinto fechado / Toda a área interna do recinto

Para a condição de armazenamento deste inflamável em recipiente lacrado pelo fabricante em vidros, atende ao item 4 deste anexo, que não caracterizam periculosidade conforme item 4.2, abaixo transcrito:

4.2 - o manuseio, a armazenagem e o transporte de recipientes até cinco litros, lacrados na fabricação, contendo líquidos inflamáveis, independentemente do número total de recipientes manuseados, armazenados ou transportados, sempre que obedecidas as Normas Regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e a legislação sobre produtos perigosos relativa aos meios de transporte utilizados.

C. ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM EXPOSIÇÃO A ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOAL OU PATRIMONIAL – ANEXO Nº3:

Conforme análise das atividades dos servidores que trabalham no setor DIREP conforme Portaria MF nº 340, cujas funções são de repressão visando ao combate ao contrabando, descaminho e a outros ilícitos tributários e aduaneiros, que por opinião deste Perito trata-se de atividades com exposição a outras espécies de violência físicas, em função da adversidade de condições e/ou situações que envolvem o exercício da sua atividade com o contato direto com o cidadão infrator. Neste sentido é o entendimento deste Perito o enquadramento neste anexo conforme extrato abaixo

(...)

1. As atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consideradas perigosas.

(...)

10. CARACTERIZAÇÃO DOS CONCEITOS – PERMANÊNCIA; NÃO OCASIONALIDADE OU INTERMITÊNCIA:

Conforme verificado, as exposições não podem ser entendidas como eventual ou esporádica, por estarem exposto aos agentes periculosos – inflamáveis e violência física como parte integrante da atividade laboral em análise.

11.CONCLUSÃO:

Este Perito é de opinião que as atividades dos Autores enquanto Auditores Fiscais no setor DIREP conforme a ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 4, DE 14 DE FEVEREIRO DE 2017, deva ser enquadrada conforme critérios da Portaria 3214/78 do M.T.E., NR 16 como PERICULOSA, por estarem enquadradas no Anexo 2 por exercerem atividades no recinto fechado - depósito, contendo inflamáveis em condições de armazenamento enquanto ficam realizado diversas atividades no depósito e Anexo 3 por estarem expostos a outras formas de violência física quando estão em atividade de fiscalização, considerado como exposição permanente ao longo da jornada de trabalho (grifou-se).

No laudo complementar, ainda, o perito teceu as seguintes considerações (Evento 82):

(...)

3. Considerando a jornada de trabalho, de acordo com as respostas aos itens 1 e 2 acima, diga o Sr. Perito com que frequência os autores estão expostos a circunstâncias perigosas? Conforme verificado, quando não estão nas atividades de abordagem externas, estão no depósito – local de perícia.

4. O Sr. Perito confirma que as duas ou três abordagens semanais são feitas em um único dia de trabalho? Esclarecendo. O que foi verificado é que a atividade de abordagens é realizada de duas a três vezes por semana e que neste trabalho, são realizadas várias averiguações ao longo do dia conforme as demandas.

5. Dessas abordagens, poderia precisar quantas resultam em descaminho e agentes caracterizadores de periculosidade? Considerando que estas abordagens ocorrem em local adversos conforme verificado: posto de combustível, vias públicas, postos de fiscalização, rodoviárias, entre outros, estão em condições periculosas porque abordam diretamente o cidadão infrator, estando sujeitos a qualquer espécie de reação por parte deste e observa-se que a proteção pela P.F. ocorre somente em alguns casos. Além deste fator, também deve-se considerar que realizam inspeções em qualquer tipo de veículos, inclusive carrocerias tipo tanques de qualquer natureza, incluindo inflamáveis. Posteriormente, são realizadas as atividades no depósito, que conforme Laudo, existem armazenamento de inflamáveis. A quantidade de abordagens que resultam em descaminhos, não há como precisar, mas esta atividade é parte integrante da função, portanto sem este trabalho, não há fiscalização.

(...)

9. Na visita ao local periciado, qual a quantidade média de inflamáveis considerados periculosos que não estariam em embalagens apropriadas (em quilos, litros ou outra medida prevista na NR 16) a que o servidor estaria exposto diariamente? (...)

Conforme Laudo, este Perito verificou o armazenamento de bebidas destiladas em condições de embalagens em vidro e lacradas pelo fabricante no qual estão mencionando no Laudo como não caracterização para periculosidade, porque atende ao requisito acima. Porém, existe a condição de armazenamento deste mesmo inflamável em recipiente de plástico com engradado em alumínio, o volume encontrado neste contenedor conforme foto no Laudo, são para 1000 litros, portanto, acima do limite estabelecido.

Cumpre observar que o laudo pericial acostado ao Processo Administrativo nº 11080.720457/2017-64 também concluiu que as atividades realizadas pelos servidores lotados no DIREP10 são exercidas em condições de periculosidade, nos termos da Norma Regulamentadora (NR) 16 e Anexos (PROCADM4, Evento 1).

Destarte, diante da comprovação de que os autores trabalham expostos a condições de risco, impende reconhecer a estes o direito ao recebimento do adicional de periculosidade, na proporção de 10% sobre o vencimento do cargo efetivo, conforme art. 12 da Lei nº. 8.270/91.

O termo inicial do adicional há de ser fixado em 23/01/2017, data do requerimento administrativo (Processo Administrativo nº 11080.720457/2017-64), o qual foi instruído com laudo pericial que demonstrou a exposição dos autores a condições de risco. Assinale-se que, embora tal laudo tenha sido produzido em data anterior à Orientação Normativa nº. 4/2017, consoante referido na contestação, não pode ser desconsiderado como meio de prova. Isso porque, a sua conclusão restou corroborada pelo laudo produzido no Processo nº. 5052844-34.2017.404.7100/RS, ora aproveitado como prova emprestada, o qual atentou à aludida orientação normativa.

No que tange às restrições orçamentárias suscitadas pela ré, tem-se que não são capazes de evitar o pagamento de obrigação judicialmente reconhecida; por essa razão, as leis orçamentárias preveem dotação específica para o adimplemento de sentenças judiciais, como se observa, inclusive, na Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2019, art. 11, inciso X.

2.2.3. Dos juros moratórios e da correção monetária.

Os valores devidos deverão ser atualizados pelo IPCA-E, conforme se extrai do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e acrescidos de juros moratórios no mesmo percentual incidente sobre a caderneta de poupança, estes desde a citação na presente demanda, com esteio no artigo 5º da Lei nº. 11.960/2009.

2.2.4. PSS e Imposto de Renda:

Cabível a incidência de imposto de renda sobre o valor ora reconhecido, conforme requerido pela demandada, considerando que o adicional de periculosidade tem natureza remuneratória.

Por outro lado, quanto à contribuição previdenciária, há de se observar que a Lei nº 10.887/2004 excluiu da base de cálculo do PSS as parcelas pagas em decorrência do lugar do trabalho, no que se enquadra a verba em questão. Veja-se:

Art. 4º - A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição.

§ 1º - Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

I - as diárias para viagens;

II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;

III - a indenização de transporte;

IV - o salário-família;

V - o auxílio-alimentação;

VI - o auxílio-creche;

VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e

IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003.

(...)

A propósito do tema, colaciona-se, ainda, o seguinte precedente jurisprudencial:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO EXISTENTE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONVERSÃO EM ORDINÁRIA. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. PSS. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E RAIOS-X. 1. Hipótese em que demonstrada a existência de omissão no acórdão, sendo, pois, cabível a oposição de embargos declaratórios, conforme prescrito no artigo 535 do CPC. 2. Tendo em vista o princípio da instrumentalidade das formas, inserto no artigo 250 do Código de Processo Civil, segundo o qual o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, bem ainda, consoante o preceituado pelo parágrafo único, dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa, cabível a conversão da ação civil pública em ordinária. 3. O instituto jurídico da preclusão pro judicato tem previsão no artigo 471 do CPC, segundo o qual "nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide". Dessa forma, resta caracterizada a preclusão pro judicato quando o juiz já se pronunciou a respeito de matéria disponível, não lhe sendo lícito decidir novamente sobre o mesmo tema. 4. A partir de 18 de julho de 2004, com o advento da Lei nº 10.887/2004, que revogou integralmente a Lei nº 9.783/99, encontram-se excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária para o custeio da seguridade dos servidores públicos (PSS) as "parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho". (TRF4, AC 2006.71.01.002881-5, SEGUNDA TURMA, RELATOR ANDREI PITTEN VELLOSO, D.E. 03/07/2015)

3. DISPOSITIVO.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do CPC, a fim de DECLARAR o direito dos autores à percepção do adicional de periculosidade, na proporção de 10% sobre o vencimento do cargo, a contar de 23/01/2017, e CONDENAR a UNIÃO ao pagamento dos valores daí decorrentes, acrescidos de juros e correção monetária na forma da fundamentação.

Diante da sucumbência da ré, condeno-a ao ressarcimento das custas processuais (CUSTAS4, Evento 1), atualizadas pelo IPCA-E a contar do recolhimento, e ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais restam fixados em 10% sobre o valor da condenação, forte no artigo 85, §§2º e 3º, inciso I, do CPC.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Havendo recurso de qualquer das partes, determino a intimação da parte contrária para contrarrazões, com a posterior remessa dos autos ao TRF da 4ª Região (art. 1010, §§1º e 3º, do CPC).

Sentença sujeita a reexame necessário (art. 496, inciso I, do CPC).

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto e passo à análise do apelo.

Pois bem.

Não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convencimento da magistrada singular.

Por força da Lei 11.890/08, os servidores da carreira de Auditoria da Receita Federal passaram a ser remunerados por subsídio.

Porém, com a publicação da Media Provisória n° 765, convertida na Lei n° 13.464/2017, a carreira anteriormente denominada de Auditoria da Receita Federal, passou a ser denominada Carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil (art. 4°) e seus servidores passaram a receber vencimento básico, alterando-se a composição remuneratória nos termos do art. 27 da Lei nº 13.464/2017 (destaquei):

§ 1º Não são devidos aos titulares dos cargos a que se refere o caput deste artigo:

II - o subsídio de que trata a Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004;