ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO. SUPRESSÃO. PERÍCIA TÉCNICA. NECESSIDADE. TRF4. 5000221-51.2017.4.04.7113...

Ante o exposto,

Ante o exposto, concedo a segurança pleiteada, forte no artigo 487, I, do CPC, a fim de determinar à autoridade coatora o restabelecimento do adicional de insalubridade recebido pela parte impetrante enquanto não apresentado laudo técnico que confirme a modificação das condições de trabalho e a não exposição a agentes nocivos.

Defiro a tutela provisória pleiteada, determinando à autoridade coatora que comprove, no prazo de 30 (trinta) dias, a implantação da rubrica na folha de pagamento do impetrante.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº. 12.016/2009 e Súmulas nº 105 do STJ e 512 do STF).

Não há custas a serem ressarcidas.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por FERNANDO FOLLE SERTOLI em face de ato praticado pelo DIRETOR DE GESTÃO DE PESSOAS DO INSTITUTO FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL (IFRS) no qual a parte impetrante requer a reinclusão, em sua folha de pagamento, dos valores recebidos a título de adicional de insalubridade (20%), declarando-se seu direito à manutenção da verba, recebida a título de de "rubrica 1100 DECISÃO JUDICIAL TRAN JUG AT". Aduz o impetrante que recebia parcela a título de adicional de insalubridade, correspondente a 20% do vencimento básico, após decisão judicial transitada em julgado. Não obstante, o Departamento de Normas e Legislação da Reitoria do IFRS o notificou acerca da supressão de tal rubrica judicial, em razão de não mais existirem os motivos que deram ensejo à percepção do adicional. Invoca a proteção à coisa julgada, bem como seu direito líquido e certo à percepção do adicional de insalubridade, em razão das próprias atribuições exercidas pelo impetrante na condição de motorista.

Indeferida a liminar (evento 3).

Regularmente notificada, a apontada autoridade coatora apresentou informações (evento 14). Requereu o indeferimento da petição inicial, nos termos do art. 10 da Lei nº 12.016/2009 ou a extinção do processo sem resolução do mérito, dado não caber a discussão da matéria trazida pelo impetrante em mandado de segurança, que não admite dilação probatória. Salienta que houve a mudança das condições de trabalho do impetrante, passando a sua expostição a agentes nocivos a ocorrer de forma esporádica ou eventual. defendeu que o direito à percepção do adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram ensejo à sua concessão, nos termos do art. 68, §2º da Lei nº 8.112/90, não havendo tal direito quando a exposição aos agnetes for eventual ou esporádica.

Intimado, o Ministério Público Federal opinou pela concessão da segurança (evento 18).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Tendo em vista que a causa de pedir veiculada na inicial não se restringe ao direito ao restabelecimento do adicional de insalubridade ante a manutenção das condições de insalubridade no trabalho do impetrante na instituição demandada - o que, de fato, exigiria dilação probatória -, mas abrange o exame da estrita legalidade do ato administrativo que suprimiu tal rubrica, tenho como cabível, em tese, a impetração de mandado de segurança.

Nao prospera, dessa forma, a preliminar suscitada pela autoridade apontada como coatora.

Suscita a parte impetrante a ilegalidade da supressão em seus vencimentos do adicional de insalubridade, tomada pelo Departamento de Normas e Legislação da Reitoria do IFRS, em razão da coisa julgada formada no processo nº 5000475-27.2012.404.7104, que tramitou na Vara do Juizado Especial Federal de Passo Fundo/RS.

Da análise da sentença proferida em tal ação (evento 1, PROCADM4, fls. 14/16), confirmada em instância recursal (evento 1, PROCADM14, fls. 17/21), verifica-se que, de fato, o comando judicial declarou o direito do autor (ora impetrante) ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, desde 01/2011, a partir das conclusões de prova técnica pericial confeccionada em instrução probatória.

O fato de ter havido determinação judicial para a reimplantação do adicional de insalubridade recebido pelo impetrante, contudo, não implica o direito líquido e certo à perene manutenção do recebimento de tal rubrica.

Isso porque a continuidade do recebimento do adicional em comento se sujeita à manutenção das condições de trabalho do servidor, como deixa claro o art. 68, §2º da Lei nº 8.112/90. Se modificadas as condições de trabalho do servidor, deixando de haver a exposição às condições nocivas, o fato de uma sentença judicial ter declarado o direito ao recebimento do adicional não inibe a possibilidade de supressão administrativa da parcela, a qual se sujeita ao efetivo trabalho em local insalubre.

Não cabe, dessa forma, a invocação abstrata da incidência da coisa julgada como fator impeditivo da revisão administrativa porque o direito à manutenção da rubrica se insere em uma relação jurídica continuativa, na qual é viável a modificação do estado de fato, como prevê o art. 505, inciso I do CPC.

Não obstante, da análise do Memorando Interno nº 1521/2016, do Departamento de Normas e Legislação de Pessoas do IFRS (evento 1, PROCADM5, fls. 22/23), que deu ensejo à decisão administrativa de supressão do adicional, verifica-se que o ente concluiu pela modificação da situação de trabalho do autor, considerando eventual ou esporádica sua submissão a condições insalubres ou perigosas, a partir da constatação de que o IFRS possui contratos firmados com empresas terceirizadas que executariam as atividades descritas como insalubres.

Houve a supressão do adicional, portanto, sem que fosse confeccionado laudo técnico pericial que atestasse, a partir das normas de segurança de trabalho, a efetiva modificação das condições de trabalho do autor, subvertendo as conclusões da prova técnica produzida nos autos da ação nº 5000475-27.2012.404.7104.

Tal proceder macula-se de ilegalidade.

A concessão ou supressão de adicionais de insalubridade e periculosidade a servidores da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional pressupõe a prévia realização de laudo técnico elaborado com base nos limites de tolerância mensurados nos termos da NR15 e da NR16 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Nesse sentido, o art. 10 da Orientação Normativa nº 6/2013, elaborada pela Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, disciplina os requisitos de tal estudo técnico, apontando, em seu §3º, a necessidade de refazimento do laudo técnico sempre que houver modificação do ambiente, verbis:

Art. 10. A caracterização e a justificativa para concessão de adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, quando houver exposição permanente ou habitual a agentes físicos, químicos ou biológicos, dar-se-ão por meio de laudo técnico elaborado com base nos limites de tolerância mensurados nos termos das Normas Regulamentadoras nº 15 e nº 16, aprovadas pela Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 3.214, de 08 de junho de 1978

§ 1º O órgão ou a instituição poderá contratar serviços de terceiros para a dosagem e medição de agentes físicos e químicos ou para a identificação de agentes biológicos, com a finalidade de auxiliar o profissional competente na expedição de laudo técnico, desde que o levantamento dos dados seja supervisionado por servidor da área de saúde e segurança do trabalho.

§ 2º O laudo técnico deverá:

I - ser elaborado por servidor da esfera federal, estadual, distrital ou municipal ocupante do cargo público de médico com especialização em medicina do trabalho, ou de engenheiro ou de arquiteto com especialização em segurança do trabalho;

II - referir-se ao ambiente de trabalho e considerar a situação individual de trabalho do servidor;

III - preencher os requisitos do Anexo desta Orientação Normativa; e

IV - identificar:

a) o local de exercício ou o tipo de trabalho realizado;

b) o agente nocivo à saúde ou o identificador do risco;

c) o grau de agressividade ao homem, especificando:

1. limite de tolerância conhecida, quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo; e

2. verificação do tempo de exposição do servidor aos agentes agressivos;

d) classificação dos graus de insalubridade e de periculosidade, com os respectivos percentuais aplicáveis ao local ou atividade examinados; e

e) as medidas corretivas necessárias para eliminar ou neutralizar o risco, ou proteger contra seus efeitos.

§ 3º O laudo técnico não terá prazo de validade, devendo ser refeito sempre que houver alteração do ambiente ou dos processos de trabalho ou da legislação vigente.

§ 4º Compete ao profissional responsável pela emissão do laudo técnico caracterizar e justificar a condição ensejadora dos adicionais de insalubridade e de periculosidade.

No caso, a necessidade de prévia realização de tal laudo técnico, além de respaldada em orientação normativa expedida pela própria Administração, se justifica pela circunstância de o adicional ter sido concedido ao impetrante em processo judicial no qual, após prova pericial, se concluiu pela exposição insalubre.

Nesse contexto, apenas uma prova técnica poderia comprovar a modificação do ambiente laboral atestado pelo laudo judicial como insalubre, não bastando, para tanto, a mera suposição de parte da Administração.

De rigor, dessa forma, a concessão da segurança.

(...)

A Lei nº 8.112/1990, ao dispor sobre o trabalho em circunstâncias insalubres, prevê que o adicional será cessado quando eliminadas as condições que deram causa a sua concessão (artigo 68, §2º).

Da mesma forma, a Orientação Normativa nº 04/2017 da Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público, estipula em seu artigo 10, §3º, que "O laudo técnico não terá prazo de validade, devendo ser refeito sempre que houver alteração do ambiente ou dos processos de trabalho ou da legislação vigente".

Percebe-se, portanto, que a mera alegação da autoridade coatora no sentido de que houve alteração das condições ensejadoras do adicional, não é suficiente para a supressão da verba reconhecida judicialmente como devida em favor do apelado.

Assim como a concessão do adicional por atividade insalubre demanda a produção de perícia técnica, a supressão da verba sob o argumento de cessação da insalubridade reclama idêntica comprovação.

Corroborando tal posicionamento, o artigo 16 da mesma Orientação Normativa fixa que "É responsabilidade do gestor da unidade administrativa informar à área de recursos humanos quando houver alteração dos riscos, que providenciará a adequação do valor do adicional, mediante elaboração de novo laudo" (grifou-se).

Volvendo aos fatos, percebe-se que, na hipótese, foi produzido laudo técnico pericial nos autos da ação nº 5000475- 27.2012.404.7104, o qual atestou o exercício de atividades em condições insalubres (evento 1 - PROCADM5, fls. 75-91). Reconhecido, por meio de decisão judicial transitada em julgado, o direito do apelado ao adicional, a Administração, em novembro de 2016, decidiu, à míngua de novo laudo técnico, suprimir a verba, sob o argumento de que não mais subsistem os motivos que deram ensejo à percepção do adicional (evento 1 - PROCADM5, fl. 73).

A própria autoridade coatora não nega a ausência de novo laudo técnico, limitando-se a defender que as alegações do Diretor de Administração e Planejamento, no sentido de que "o autor não exerce mais (quiçá nunca tenha exercido) as atividades consideradas insalubres pelo laudo pericial judicial", são suficientes para a supressão da verba.

Contudo, na ausência de novo laudo técnico apto a demonstrar alterações nas condições de trabalho e eliminação da insalubridade, deve ser mantido o adicional reconhecido judicialmente como devido.

(...)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO. INTERRUPÇÃO. PERÍCIA TÉCNICA. NECESSIDADE. O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão. O servidor público que teve o local de trabalho alterado, mas continuou exercendo as mesmas atividades anteriormente desempenhadas, deve continuar a perceber o adicional de insalubridade até que comprovado, por meio de perícia técnica, que não mais preenche os requisitos legais. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004227-30.2014.404.7203, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/06/2015)

ADMNISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUPRESSÃO. AUSÊNCIA DE NOVA PERÍCIA. ILEGALIDADE. ANTECIAPÇÃO DE TUTELA. VERBA ALIMENTAR. RESTABELECIMENTO. 1. A supressão de adicional de insalubridade, que vinha sendo pago fundado em regular procedimento administrativo com realização de perícia técnica, se revela ilegal, ante a ausência de nova perícia técnica que conclua pela inexistência da situação de insalubridade ou a diminuição do percentual do adicional pago. 2.Não tratando o caso em exame, de aumento de vencimentos, mas sim de restabelecimento de vantagem pecuniária cujo pagamento foi ilegalmente suprimido, é possível a antecipação da tutela por se tratar de verba alimentar. (TRF4, AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018714-46.2015.404.0000, 3ª TURMA, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/07/2015)