APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004950-09.2010.4.04.7100/RS
RELATOR | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
APELANTE | : | WILLY CHACON GONZALEZ |
ADVOGADO | : | ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. DANO MORAL. DANO MATERIAL. APOSENTADORIA. EFEITOS RETROATIVOS. COISA JULGADA.
. O pedido de aposentadoria a partir de 01/12/2003 já foi analisado nos autos do Processo n° 2004.71.07.007393-2 e julgado improcedente, devendo ser reconhecida a coisa julgada relativamente ao mesmo.
. Os argumentos expendidos pelo autor não são suficientes para comprovar o dano moral e justificar a indenização pretendida e o autor não fez prova de qualquer fato concreto, humilhação ou desconforto excepcional pelos quais tenha efetivamente passado.
. A mera alegação de ter perdido a chance de ocupar cargo de altíssimo nível na UNIMED não pode ser adotada como critério ou parâmetro para constatar-se dano moral, ou mesmo material, indenizável, eis que nada há nos autos que comprove tal afirmação.
. O não recebimento temporário de benefício não geraria a possibilidade de indenização por danos morais, mas sim resolver-se-ia com o pagamento de todos os atrasados.
. A relação entre a Administração e o administrado não está subordinada a preceitos do Código de defesa do Consumidor, pois não configurada, na hipótese, relação de consumo.
. Em que pese ter tido o autor que trabalhar por período superior àquele verificado após a averbação do tempo de serviço especial, este foi convertido por decisão judicial, não podendo ser imputada a necessidade do recolhimento de contribuição previdenciária à demandada, uma vez que decorrente de norma legal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de outubro de 2015.
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6631866v7 e, se solicitado, do código CRC B7D9F5E9. | |
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| Signatário (a): | Cândido Alfredo Silva Leal Junior |
| Data e Hora: | 22/10/2015 00:38 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004950-09.2010.4.04.7100/RS
RELATOR | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
APELANTE | : | WILLY CHACON GONZALEZ |
ADVOGADO | : | ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por servidor aposentado do Ministério da Saúde, na qual postula o pagamento de indenização por danos morais e materiais, com restituição em dobro, em razão de ter trabalhado por período superior ao necessário para a concessão do benefício de aposentadoria.
A sentença contém o seguinte dispositivo:
Ante o exposto:
1) acolho parcialmente a preliminar de ausência de interesse de agir quanto ao pedido de concessão de aposentadoria integral com paridade plena e efeitos financeiros retroativos a partir de 15/03/2008, julgando extinto o processo, sem resolução de mérito, nos moldes do art. 267, VI, do Código de Processo Civil;
2) acolho parcialmente a preliminar de coisa julgada, para extinguir o feito, sem resolução de mérito, quanto ao pedido de aposentadoria retroativa a 01/12/2003, nos moldes do art. 267, V, do Código de Processo Civil;
3) acolho parcialmente a prejudicial de prescrição, para declarar prescritas as parcelas vencidas anteriormente a 16/04/2005, e
4) julgo improcedentes os demais pedidos.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), atualizáveis monetariamente até o efetivo pagamento com base no IPCA-e/IBGE, forte no artigo 20, § 4º, do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa face ao benefício da Assistência Judiciária Gratuita.
Sem custas, face ao deferimento da Assistência Judiciária Gratuita.
Em sede de razões recursais (evento 40), o autor sustenta: (1) inexistência de coisa julgada quanto à concessão de aposentadoria integral e com paridade, porque não houve pronunciamento do TRF (processo 2004.71.07.007393-2) sobre a aposentadoria, mas sobre a contagem do tempo especial e sua conversão. Diz que é imperiosa, portanto, a procedência do feito em reconhecer o direito à aposentadoria integral do autor, desde 01 de dezembro de 2003, com proventos integrais, regidos pela Carta Magna e reformas dela constantes, impondo-se, aplicar todos os reajustes e critérios de vantagens decorrentes desta condição; (2) se não corre prescrição quanto a análise administrativa, também não corre prescrição no aguardo de solução judicial; (3) a demora na concessão do benefício ou de vantagens, não admitem a contagem da prescrição; (4) são devidas indenizações por danos materiais e morais decorrentes do fato de que deveria o autor estar aposentado sete anos antes de ter realmente se aposentado, pois já tinha direito a tanto.
Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
Inclua-se em pauta.
VOTO
Pretende o apelante, por força de decisão proferida no bojo da ação ordinária nº 2004.71.07.007393-2/RS, que lhe assegurou a averbação ponderada do tempo de serviço prestado sob o regime geral de previdência, o deferimento de diversas pretensões condenatórias.
No processo nº 2004.71.07.007393-2 o autor pediu o reconhecimento de tempo de serviço especial (médico) e sua conversão em tempo comum, e, ainda, em conseqüência, a concessão do benefício de aposentadoria.
A sentença, naqueles autos, reconheceu o tempo de serviço insalubre, mas ressaltou que o reconhecimento do direito do autor à expedição da certidão pretendida, com contagem de determinados períodos como tempo de serviço especial e a respectiva conversão em tempo de serviço comum, não ensejaria necessariamente o acolhimento do pedido de concessão de aposentadoria, julgando improcedente o pedido no tópico. Já o acórdão deste Tribunal, ao analisar a apelação interposta naqueles autos, salientou que o objeto da demanda se restringia na conversão e averbação do tempo de serviço insalubre sob o regime celetista, cabendo ao servidor solicitar o benefício de aposentadoria administrativamente. Condenou o INSS a expedir a certidão do tempo de serviço convertido e condenou a União a averbar nos registros profissionais do autor o tempo de serviço constante da Certidão expedida pelo INSS.
Nestes autos o autor postula o pagamento de indenização por danos morais e materiais, com restituição em dobro, em razão de ter trabalhado por período superior ao necessário para a concessão do benefício de aposentadoria.
Mais especificamente, o autor pede: (1) que deve ser garantido o direito à aposentadoria integral na data de 01.12.2003, quando completou o tempo para aposentadoria e teve de continuar trabalhando até o ano de 2008, quando foi aposentado compulsoriamente; (2) restituição, em dobro, dos valores que contribuiu ao INSS nestes sete anos, quando não deveria mais recolher; (3) restituição, em dobro, dos valores que lhe seriam devidos a título de aposentadoria; (4) indenização por danos morais por ter trabalhado sete anos a mais do que deveria, tendo, inclusive, perdido oportunidades de trabalho de alto nível neste período.
Defende que, como houve a certificação posterior do tempo de serviço do autor, noticiando a administração o tempo total, em 13.03.2008, de 41 anos 02 meses e 02 dias, possuía o autor o tempo de 35 anos 05 meses e 18 dias já em 01.12.2003. Assim teria o direito à aposentadoria integral e com os proventos mantidos pela paridade e integralidade.
Defende, ainda ter passado por sofrimentos psíquicos e físicos em razão da continuidade da prestação de seu trabalho, não podendo ter exercido cargo de chefia que lhe fora oferecido no âmbito da UNIMED.
Busca o autor nesta ação, portanto, ver declarado o seu direito à aposentadoria desde 01.12.2003 e, ainda, a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais e materiais.
Mantenho e adoto como razão de decidir a sentença de improcedência da Juíza Federal Daniela Cristina de Oliveira Pertile, transcrevendo os seguintes trechos:
II - Fundamentação
Preliminarmente
Ausência de Interesse de Agir
Preliminarmente, a União suscitou a ausência de interesse de agir quanto ao pedido de retificação de sua aposentadoria, eis que a Administração o teria feito, administrativamente, em face do reconhecimento judicial da contagem especial de tempo de serviço e sua conversão em tempo comum.
Verifico, nos documentos acostados ao evento 22, em especial no documento OUT2, que o pedido de concessão de aposentadoria integral foi reconhecido na esfera administrativa, com paridade plena e efeitos financeiros retroativos, porém a partir de 15/03/2008, enquanto o autor busca sua retroação a 01/12/2003, quando teria preenchido os requisitos para aposentadoria com base no tempo reconhecido em processo judicial, o que configura o interesse de agir do período de 01/12/2003 a 15/03/2008.
Por tal razão, conheço parcialmente da preliminar suscitada pela União, para reconhecer a ausência de interesse de agir do autor, quanto ao pedido de concessão de aposentadoria integral, com paridade plena e efeitos financeiros retroativos, a partir de 15/03/2008.
Ocorrência de Coisa Julgada
A União suscitou a eficácia preclusiva da coisa julgada, prevista no art. 474 do Código de Processo Civil, relativamente às pretensões condenatórias ora deduzidas, eis que deveriam ter sido veiculadas naquela ação.
O art. 467 do Código de Processo Civil define a coisa julgada material como 'eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário'.
Previamente à presente demanda, o autor ajuizou a Ação Ordinária nº 2004.71.07.007393-2, que tramitou na Subseção Judiciária de Caxias do Sul/RS, objetivando, conforme documento SENT21, anexado ao evento 1, 'o reconhecimento de tempo de serviço especial e sua conversão em tempo comum, bem como a concessão do benefício de aposentadoria'.
Vejamos o que prevêem os parágrafos do art. 301 do Código de Processo Civil:
§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
§ 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Extrai-se das disposições acima que, para que possa estar caracterizado o instituto da coisa julgada, é necessário que esteja presente a tríplice identidade, de partes, pedido e causa de pedir.
No caso concreto, a presente demanda não é idêntica à do Processo nº 2004.71.07.007393-2. Embora haja identidade de partes, nem todos os pedidos são idênticos. Os pedidos de indenização por danos materiais, com restituição em dobro das parcelas descontadas a título de contribuição para a seguridade social, bem como de danos morais, não foram objeto daquele feito.
De outro lado, a eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 474, do CPC) impede que se infirme o resultado a que se chegou em processo anterior com decisão transitada em julgado, ainda que o rito escolhido seja outro, mas que por via oblíqua desrespeite o julgado anterior (TRF4, AC n° 2009.72.08.000735-0/SC, data da decisão 23/03/2010, 2ª Turma).
Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior,
'não se deve, contudo, confundir questões implicitamente resolvidas com pedidos não formulados pela parte ou não apreciados pelo Juiz, no processo já encerrado'. (THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO. Curso de Direito Processual Civil. Forense. 51ª Ed. p. 551)
E continua:
'quanto àquele que não foi apreciado na sentença, ficará livre à parte o direito de renová-lo em outra ação, posto que nosso direito desconhece julgamentos presumidos ou implícitos. Só as premissas de conclusão do julgado é que se têm por decididas, nos termos do art. 474'.
Dito doutrinador ainda afirma que:
'Em outros termos, a preclusão inerente à coisa julgada não atinge os motivos da sentença que, em razão disso, poderão voltar ao debate judicial em novos processos, acerca de outros litígios entre as mesmas partes. Qualquer novo debate judicial a seu respeito, contudo, só será viável se não afetar a situação jurídica substancial recoberta pela coisa julgada formulada no processo anterior. Se a lide for outra, se o pedido a resolver for diverso, novo objeto litigioso terá sido deduzido em juízo, e livre será o reexame dos fatos jurídicos sobre que versou a causa cuja sentença já se achava revestida da anterioridade de res iudicata. O que essa autoridade impõe, em sua essência, é a impossibilidade de futuro processo vir a desconhecer ou diminuir o bem ou a situação jurídica material reconhecida à parte no julgamento anterior.' (THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO. Curso de Direito Processual Civil. Forense. 51ª Ed. p. 552)
Relativamente aos pedidos de indenizações por danos materiais e morais, que não foram afastados pela preliminar de ausência de interesse de agir, não está a parte autora pretendendo alterar entendimento anterior, eis que visa condenações decorrentes de seu direito à conversão do tempo de serviço especial em comum, reconhecido naqueles autos.
Contudo, quanto à concessão de aposentadoria a partir de 01/12/2003, dito pedido já foi analisado nos autos do Processo n° 2004.71.07.007393-2, e julgado improcedente (evento 1, doc. SENT23, fl. 2), devendo ser reconhecida a coisa julgada relativamente ao mesmo.
Pelas razões expostas, conheço parcialmente da preliminar de coisa julgada suscitada pela União, para extinguir o feito, sem julgamento de mérito, quanto ao pedido de aposentadoria retroativa a 01/12/2003.
Prejudicial de Mérito - Prescrição
Aduziu a ré a incidência de prescrição bienal, com base no art. 206, § 2º, do Código Civil de 2002. Argumentou que referido artigo, ao estabelecer que prescreve em dois anos a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem, teria trazido inovação em relação ao antigo art. 178, §10º, do Código Civil de 1916, o qual estabelecia a prescrição, em cinco anos, das prestações de pensões alimentícias.
Contudo, a tese administrativa que propõe a assimilação do conceito do art. 206, §2º do Código Civil de 2002 ('prestações alimentícias') ao art. 100, § 1º-A, da CF/88 ('débitos de natureza alimentar') não merece prosperar, uma vez que as prestações alimentares às quais se refere dito artigo 206 restringem-se ao âmbito civil e privado, entendimento que se extrai da ementa ora transcrita:
AGRAVO EM APELAÇÃO. CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. AUXÍLIO-INVALIDEZ. PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 85 DO STJ. PRESCRIÇÃO BIENAL. INOCORRÊNCIA. PRESTAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DO ART. 206, § 2º, DO CC. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inaplicável ao caso a prescrição bienal do art. 206, § 2º, do CC de 2002, uma vez que o conceito jurídico de prestações alimentares nele previsto não se confunde com o de verbas remuneratórias de natureza alimentar. As prestações alimentares a que se refere o aludido artigo do novo Código Civil restringem-se àquelas de natureza civil e privada. Já os proventos e pensões pagas a servidores, neste conceito incluídos os servidores militares, são prestações regidas pelo Direito Público, razão por que não se lhes aplica tal dispositivo legal no que respeita à prescrição. 2. 'Normas do direito civil previstas no Código Civil de 2002, ainda quando de menor prazo, não tem o condão de afastar o prazo prescricional previsto para a Fazenda Pública. O prazo prescricional em face da Fazenda Pública somente será menor do que 5 (cinco) anos quando houver lei especial regulando especificamente matéria de direito público, o que, na hipótese vertida, não ocorre' (EDAC nº 2007.71.00.001070-3/RS; Rel. Des. Federal Valdemar Capeletti; 4ª T., j. 25-11-2009, DJ 10-12-2009). 3. Incide na espécie a prescrição qüinqüenal da Súmula nº 85 do STJ. Agravo da união desprovido. (TRF4, APELREEX 2008.71.03.002013-2, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 24/02/2010)
Afastada a alegação de prescrição bienal, tenho que o caso dos autos é típico de prescrição qüinqüenal. O Decreto nº 20.910/32, art 1º, dispõe que:
As dívidas passivas da união, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram.
Sendo de prestações de trato sucessivo, estão prescritas apenas as parcelas que se venceram há mais de cinco anos do ajuizamento da ação. Assim, tendo sido protocolado o feito em 16/04/2010, no caso de eventual procedência do direito postulado, a prescrição alcançaria apenas as parcelas vencidas anteriormente a 16/04/2005, nos termos entabulados pela Súmula 85 do STJ, in verbis:
'Súmula 85 - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.'
Do mérito propriamente dito
Pretende o autor a condenação da União em danos morais e materiais, decorrentes do não reconhecimento, na via administrativa, do direito à conversão de tempo de serviço especial em comum para fins de aposentadoria integral, razão pela qual precisou trabalhar sete anos a mais do que o devido, com restituição em dobro dos valores pagos a título de contribuição previdenciária oficial neste período.
Os argumentos expendidos pelo autor, entretanto, não são suficientes para comprovar o dano moral e justificar a indenização pretendida. Nesse sentido, veja-se que o demandante alega que
o ato do ente público, no sentido de negar a concessão da aposentadoria à parte requente, foi gravoso, pior porque rejeitou a possibilidade de jubilação quando seria cabível, fazendo com que diversos prejuízos se colocassem a frente da parte autora, dentre eles o de perder a possibilidade de exercer um cargo de altíssimo nível na UNIMED, em decorrência de ainda estar trabalhando para conseguir a sua aposentadoria, que já deveria ter sido concedida, o que, por lógico, possibilitaria a parte pleiteante trabalhar na empresa ora referida.
Com efeito, impende esclarecer que o dano moral consiste em uma perturbação íntima que extrapola a normalidade. Isso porque a vida em sociedade impõe certos incômodos e aborrecimentos próprios do cotidiano, plenamente superáveis pelo ser humano. O dever de indenizar, portanto, somente surge quando a dor, o pesar, a sensação interna de desconforto nascem de circunstâncias excepcionais, situações de extrema peculiaridade, que não podem ser inseridas no transcorrer normal dos atos da vida. Tal é o entendimento assente da doutrina e da jurisprudência. Nesse sentido, transcrevo ementas dos seguintes julgados:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRAVAMENTO DE PORTA GIRATÓRIA EM AGÊNCIA BANCÁRIA. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 07/STJ. AGRAVO INTERNO. DECISÃO DO RELATOR COM BASE NO ART. 557, § 2º, DO CPC. MULTA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES.
(...)
2. Como já decidiu esta Corte, 'mero aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada, estão fora da órbita do dano moral'. Precedentes.
3. Rever as conclusões contidas no aresto recorrido, implicaria em reexame fático-probatório, incabível no especial, ante o disposto no enunciado sumular nº 07/STJ. (...)
5. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.
(STJ, Quarta Turma, REsp 689213/RJ, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, DJ 11.12.2006 p. 364)
CIVIL. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA.
O recurso especial não se presta ao reexame da prova.
O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige.
Recurso especial não conhecido.
(STJ, Quarta Turma, REsp 403919/MG, rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJ 04.08.2003 p. 308)
De outro lado, o INSS não deferiu a contagem de tempo especial, bem como a aposentadoria, por não ter havido, na via administrativa, comprovação da atividade especial, a qual apenas foi reconhecida em Juízo, como se extrai dos documentos SENT21 a SENT23, evento1. Diante da falta de comprovação administrativa da atividade especial, não vislumbro ilícito ou ato arbitrário passível de indenização a título de danos morais.
Ademais, o autor não fez prova de qualquer fato concreto, humilhação ou desconforto excepcional pelos quais tenha efetivamente passado. A mera alegação de ter perdido a chance de ocupar cargo de altíssimo nível na UNIMED não pode ser adotada como critério ou parâmetro para constatar-se dano moral, ou mesmo material, indenizável, eis que nada há nos autos que comprove tal afirmação.
Ainda que tivesse sido comprovado algum desconforto, o não recebimento temporário de benefício não geraria a possibilidade de indenização por danos morais, mas sim resolver-se-ia com o pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. CANCELAMENTO INDEVIDO DE BENEFÍCIO DE AUXÍLIO DOENÇA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE OFENSA AO PATRIMÔNIO SUBJETIVO. DESCABIMENTO. 1. Se o segurado não comprova a ofensa ao seu patrimônio moral em razão do ato administrativo que cancelou seu benefício, resta incabível a indenização por dano moral. 2. O desconforto gerado pelo não-recebimento do benefício resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária. 3. Apelação improvida. (TRF4ªR, AC nº 200472100015876 /SC, Relator Desembargador Otávio Roberto Pamplona- 5ª Turma, DJU 23.02.2005,p. 566).
Desse modo, há de ser julgado improcedente o pedido de indenização por danos morais.
Quanto aos danos materiais, requer a parte autora a devolução em dobro dos valores descontados para a previdência social.
O pedido de devolução em dobro dos valores indevidamente descontados resta fundamentado no art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, a saber:
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
A relação entre a Administração e o administrado não está subordinada a tal preceito, eis que não configurada, na hipótese, relação de consumo.
Quanto à condenação em danos materiais pela perda de uma chance, como visto acima, a alegada perda da oportunidade de trabalho não restou comprovada.
Por fim, relativamente à contribuição para a Previdência durante o período em que já deveria estar aposentado, em que pese ter tido o autor que trabalhar por período superior àquele verificado após a averbação do tempo de serviço especial, este foi convertido por decisão judicial, não podendo ser imputada a necessidade de seu recolhimento à demandada, eis que decorrente de norma legal.
Necessário referir que a aposentadoria do autor deu-se em 15/03/2008, conforme documento OUT2, evento 22, data posterior à entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 41/03. Nesse sentido é o entendimento do Egrégio TRF/4ª Região:
TRIBUTARIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. INATIVOS. PENSIONISTAS. TETO DE BENEFÍCIO DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. ADINS 3105 E 3128. EFEITO VINCULANTE. IMPROVIMENTO. ART. 4º CAPUT, DA EC N° 41/2003. INCISOS I E II DO PARÁGRAFO ÚNICO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS COMPENSAÇÃO.
1. A cobrança da contribuição previdenciária sobre proventos de inativos e pensionistas está expressamente autorizada pela Constituição Federal. Exegese do art. 4º, caput, da Emenda Constitucional n° 41/2003.
2. Em decisão proferida nas ADIns 3105 e 3128, foi rejeitada a inconstitucionalidade da contribuição dos inativos pelo STF, entretanto foram declarados inconstitucionais os incisos I e II do parágrafo único do artigo 4° da Emenda Constitucional n° 41/2003.
3. Constitucionalidade do desconto previdenciário sobre as parcelas de proventos e pensões superiores ao teto delineado no art. 5°, da EC 41/03.
4. Honorários advocatícios devidamente compensados e custas processuais adiantadas por conta dos autores.
5. Apelação parcialmente provida.
(AC n. 2004.71.00.026740-3/RS, 1ª T., Rel. Des. Artur César de Souza, DJU de 14/12/2005, p. 580)
AGRAVO DE INSTRUMENTO, ADMINISTRATIVO, SERVIDOR INATIVO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA SOBRE PARCELAS RECONHECIDAS NA ESFERA JUDICIAL. PARCELAS ANTERIORES A EC 41/2003. DESCABIMENTO. EXLUSÃO DOS JUROS DE MORA DA BASE DE CALCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA.
I - Considerando que os créditos em execução decorrem do reconhecimento do direito ao reajuste de 28,86%, remontando as diferenças devidas ao ano de 1993, período em que os servidores inativos não estavam sujeitos ao recolhimento da contribuição previdenciária, não há de se cogitar de retenção de contribuição previdenciária sobre os créditos do período anterior à data de vigência da Emenda Constitucional n° 41/2003, sob pena de aplicação retroativa da norma, relativamente aos exeqüentes inativos, observada a data de inativação dos mesmos.
II - Acaso existam créditos posteriores à data de vigência da EC 41/2003, devem os descontos previdenciários incidir apenas sobre a parcela do crédito dos exeqüentes que exceder o teto estabelecido no art. 5° da referida Emenda, nos termos do decidido pelo STF nas ADINs 3105 e 3128.
III - Os juros moratórios, pela natureza indenizatória de que se revestem, devem ser excluídos da base de incidência da contribuição previdenciária.
(AG 2005.04.01.031270-3/RS, 4ª T., Rel. Des. Fed. Valdemar Capeletti, DJU de 23/11/2005, p. 1037)
III - Dispositivo
Ante o exposto:
1) acolho parcialmente a preliminar de ausência de interesse de agir quanto ao pedido de concessão de aposentadoria integral com paridade plena e efeitos financeiros retroativos a partir de 15/03/2008, julgando extinto o processo, sem resolução de mérito, nos moldes do art. 267, VI, do Código de Processo Civil;
2) acolho parcialmente a preliminar de coisa julgada, para extinguir o feito, sem resolução de mérito, quanto ao pedido de aposentadoria retroativa a 01/12/2003, nos moldes do art. 267, V, do Código de Processo Civil;
3) acolho parcialmente a prejudicial de prescrição, para declarar prescritas as parcelas vencidas anteriormente a 16/04/2005, e
4) julgo improcedentes os demais pedidos.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), atualizáveis monetariamente até o efetivo pagamento com base no IPCA-e/IBGE, forte no artigo 20, § 4º, do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa face ao benefício da Assistência Judiciária Gratuita.
Sem custas, face ao deferimento da Assistência Judiciária Gratuita.
O pedido de concessão de aposentadoria a partir de 01/12/2003 já foi analisado pelo Poder Judiciário no processo nº 2004.71.07.007393-2, ajuizado em 03/12/2004. Naquela ação, em que pese tenha sido reconhecido o tempo de serviço exercido em condições especiais, foi julgado improcedente o pedido de concessão de aposentadoria. Consta da sentença naqueles autos (evento 1, dos SET23, fl. 2): "o reconhecimento do tempo de serviço exercido em condições especiais, com a expedição da respectiva certidão por parte do INSS, permanece sendo de utilidade para o autor, caso este retorne a exercer atividades sujeitas ao regime geral. Em outros termos, o fato de ter sido reconhecido que, no presente momento, o demandante não faz jus à aposentadoria como servidor público, não obsta o aproveitamento da certidão a ser emitida pelo INSS para eventual pedido de aposentadoria pelo regime Geral de Previdência Social.
Logo, não restam dúvidas sobre a eficácia preclusiva da coisa julgada no caso dos autos, não podendo haver novo julgamento da questão relativa à concessão de aposentadoria desde 01/12/2003, uma vez que o exame do tema constituiria sobreposição de manifestação do Poder Judiciário sobre o benefício do autor.
Ademais, o fato de o autor ter trabalhado sete anos a mais por não ter sido reconhecido, antes do trâmite do processo judicial, o direito à conversão do tempo de serviço especial para comum, não dá ensejo ao recebimento de restituição em dobro dos valores pagos a título de contribuição previdenciária (art. 42 do Código de Defesa do Consumidor). Isso porque a relação entre Administração e administrado não se caracteriza como relação de consumo.
Também não é devida a indenização pela perda de uma chance, no que se refere à impossibilidade de ter o autor assumido cargo na UNIMED por ter permanecido trabalhando. Com efeito, não restou comprovada a perda da oportunidade de trabalho, sendo indevida qualquer indenização.
No que se refere ao dano moral, não consta dos autos qualquer prova de fato concreto que tenha causado humilhação ou desconforto excepcional ao autor e, ainda que estes tivessem sido comprovados, o não recebimento, por determinado tempo, de um benefício não gera a indenização por danos morais, mas resolve-se com o pagamento dos atrasados.
Por fim, no que se refere à contribuição para a Previdência no período em que já deveria estar o autor aposentado, não deve a União arcar com esse pagamento, pois o recolhimento decorre de norma legal.
Portanto, mantenho a sentença em sua integralidade, inclusive no que se refere aos honorários advocatícios, diante da ausência de recurso.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/10/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004950-09.2010.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50049500920104047100
RELATOR | : | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dra. Adriana Zawada Melo |
APELANTE | : | WILLY CHACON GONZALEZ |
ADVOGADO | : | ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/10/2015, na seqüência 67, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
: | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA | |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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