ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA. TRATAMENTO PARTICULAR. SUBMISSÃO AOS PROTOCOLOS DO SUS. AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. TRF4. 5003661...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

LUIZ ANTÔNIO VIEIRA CARPES, nascido em 13-12-1947, ajuizou, em 12-05-2016, ação ordinária contra a UNIÃO, o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e do MUNICÍPIO DE SANTA MARIA, objetivando o fornecimento do medicamento Nintedanib (Ofev), para tratamento de Pneumonia Intersticial Usual (CID J84.1).

Houve a antecipação da tutela no curso da instrução e a sentença, analisando o mérito, julgou procedente o pedido formulado na petição inicial, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar os réus ao fornecimento da medicação Nintedanib (Ofev) ao autor por tempo indeterminado, na dosagem prescrita ao seu tratamento, cuja necessidade deverá ser periodicamente demonstrada a cada 06 (seis) meses. Houve a condenação dos réus ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), pro rata, tendo em vista a simplicidade da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º e 8º do CPC, devidamente corrigido, bem como ao ressarcimento dos honorários periciais. O magistrado deixou de interpor a remessa oficial por considerar que o caso se enquadra na situação do art. 496, § 3º inc. I do CPC/15.

A União apelou alegando que o SUS disponibiliza alternativas eficientes à doença do autor. Discorreu sobre a necessidade de uma leitura constitucional da responsabilidade dos entes federativos, assim como a construção de um modelo judicial constitucionalizado, com respeito às normas sistêmicas do SUS. Ainda, sobre a medicina baseada em evidências, a incorporação de novas tecnologias ao SUS e o princípio da integralidade da assistência versus o princípio da isonomia. Alegou ser imprescindível a prova da ineficácia da política pública existente no caso concreto para deferimento de qualquer tratamento diferenciado. Requereu a improcedência dos pedidos contidos na inicial e subsidiariamente, o direcionamento do cumprimento da decisão que determinou o fornecimento do medicamento ao Estado.

O Estado do Rio Grande do Sul apelou requerendo a reforma da sentença tendo em vista o alto custo do medicamento pleiteado. Alegou ausência de responsabilidade no fornecimento do fármaco.

O Município de Santa Maria apelou alegando ausência de responsabilidade no fornecimento do medicamento postulado, uma vez que não se enquadra na modalidade de atendimento básico. Requereu a isenção no pagamento de honorários advocatícios.

É o relatório.

Inicialmente, cumpre observar que, tendo sido proferida a sentença sob a égide do novo CPC, em se tratando de ação de medicamento, há que se atentar à redação do § 3º do art. 496:

Nesse passo, no presente caso se verifica a sujeição do julgado ao reexame necessário, uma vez que o valor do tratamento proposto (R$107.340,00) supera 100 salários mínimos na data da sentença, levando em consideração que a União, o Estado e o Município figuram no polo passivo, enquadrando-se, portanto, na hipótese do inciso III do artigo citado, e não do inciso I, conforme considerou o magistrado a quo.

Assim sendo, conheço de ofício, da remessa oficial.

Esta Corte sedimentou jurisprudência, com base na legislação incidente (art. 198 da CF; Lei 8.080/90; Portarias do MS nº 2.577/06, nº 204/07 e nº 2.981/09; Leis nº 12.401/11 e nº 12.466/11; Decreto nº 7.508/11), no sentido de que a responsabilidade dos Entes Federados configura litisconsórcio facultativo e, portanto, a ação pode ser proposta contra um ou mais entes da federação, responsáveis solidários. Nessa linha as seguintes decisões:

Assim, o ente demandado tem legitimidade para figurar no polo passivo, em face do litisconsórcio passivo facultativo, reconhecido o direito do cidadão de escolher com quem pretende litigar.

Quanto ao mérito, adoto como fundamento as razões do muito bem lançado voto da lavra no Exmo. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto no julgamento da AC nº 5012073-81.2011.404.0000, em 17-02-2012, nos seguintes termos:

Compulsando detalhadamente o feito verifiquei que a documentação do processo originário dá conta que o autor teve a indicação do fármaco ora pleiteado (Evento 1 - RECEIT8) em atendimento em clínica médica particular, pelo Dr. Adalberto Sperb Rubin (Pneumologia-Doenças respiratórias), não havendo documentação médica indicando que houve submissão aos protocolos clínicos do SUS para o tratamento da sua patologia. Inclusive, a perícia médica (Evento 62 - PERÍCIA1) confirma tal informação.

O direito fundamental à saúde encontra-se garantido na Constituição, descabendo as alegações de mera norma programática, de forma a não lhe dar eficácia. A interpretação da norma constitucional há de ter em conta a unidade da Constituição, máxima efetividade dos direitos fundamentais e a concordância prática, que impede, como solução, o sacrifício cabal de um dos direitos em relação aos outros.

Veja-se que não basta que haja documento médico, atestando a indicação do fármaco para o caso da parte autora, pois isso não altera o fato de que o tratamento é realizado fora do âmbito do SUS, tampouco certifica que as alternativas e protocolos aplicáveis ao caso foram obedecidos.

Desse modo, não havendo submissão de tratamento através da rede de saúde pública, inviável que exija dessa apenas o fornecimento de medicamento de alto custo. Se permitido que o tratamento e seu acompanhamento sejam realizados fora do Sistema Único de Saúde, obrigando-se este a fornecer a medicação, haverá detrimento da política pública idealizada para tratamento da enfermidade.

Assim, entendo que não estão presentes os requisitos necessários ao acolhimento do pedido formulado pela parte autora, razão pela qual a sentença merece reforma em relação ao mérito.

Com a reforma da sentença de procedência convém salientar quanto à devolução no tocante aos medicamentos dispensados por força da tutela e cuja dispensação, ao final, foi considerada indevida.

Entende-se incabível a devolução, pela parte autora, dos respectivos valores despendidos na aquisição do medicamento diante da revogação da antecipação de tutela, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Esta Corte também já se manifestou sobre o não-cabimento da devolução dos valores eventualmente disponibilizados por força da antecipação dos efeitos da tutela:

Com a inversão da sucumbência a parte autora deve arcar com os honorários periciais e os honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), cuja exigibilidade fica suspensa pela concessão da Assistência Judiciária Gratuita.

Com a inversão da sucumbência, resta prejudicado o apelo do município, uma vez que se resumia ao descabimento de sua condenação aos honorários sucumbenciais.

Por fim, tendo em vista o disposto nas Súmulas 282 e 356 do STF e 98 e 211 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão recorrida não contrariou nem negou vigência a nenhum dos dispositivos legais invocados, considerando-os prequestionados.

Ante o exposto, voto por conhecer de ofício da remessa oficial, dar-lhe provimento, bem como às apelações da União e do Estado, e julgar prejudicado o apelo do município.

Peço vênia para divergir do e. Relator.

A circunstância de o medicamento/tratamento/procedimento ser prescrito por médico particular não é, por si só, motivo para excluir a paciente da assistência prestada pelo Poder Público. O sistema público de saúde deve atender aos que dele necessitem em qualquer grau de complexidade, porque "O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196)". Em outros termos, incumbe ao Poder Público zelar, de maneira responsável, pelo bem jurídico tutelado constitucionalmente, garantindo aos cidadãos em geral o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar (STF, 2ª Turma, RE n.º 271.286 AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24/11/2000 - grifei). Se a Constituição não estabelece distinção entre os assistidos, nem o legislador prescreve a hipossuficiência como critério seletivo para a prestação do serviço público (ou seja, o dever do Estado de assistir o indivíduo não está condicionado à condição de paciente do SUS), não há como preterir o indivíduo que, às vezes com certo sacrifício, adere a plano privado de saúde (via de regra, restrito à cobertura de custos relativos a consulta e exame médicos e laboratoriais), porém necessita do fornecimento de um determinado medicamento/tratamento que não se inclui no âmbito de sua cobertura.

Consoante a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião da apreciação do pedido de suspensão de tutela antecipada n.º 175, a análise judicial de pedidos de dispensação gratuita de medicamentos e tratamentos pressupõe que se observe se existe ou não uma política estatal que abranja a prestação pleiteada. Se o medicamento ou procedimento pleiteado judicialmente não estiver incluído nas políticas públicas de saúde, mas houver outra opção de tratamento para a moléstia do paciente, deve-se, em regra, privilegiar a escolha feita pelo administrador.

Não obstante, inexistindo alternativa terapêutica para o caso específico do paciente, não há como deixá-lo desassistido pelo Poder Público.

O acervo probatório existente nos autos (PERÍCIA1 - evento 62) indica que o medicamento pleiteado é indispensável ao tratamento do autor (resposta ao quesito 4) e sua não utilização poderá acarretar intercorrências clínicas mais frequentes, com deterioração da função pulmonar, piora da sintomatologia e agravamento do quadro clínico, inclusive, com chance de insuficiência respiratória e óbito (reposta ao quesito 6). O perito referiu textualmente: O uso de Nintedanib 150mg é o único medicamento autorizado no Brasil que tem cientificamente comprovado a sua eficácia e superioridade em relação aos tratamentos disponíveis na rede pública de saúde.

Acresça-se que o autor já se submeteu aos tratamentos disponibilizados pelo SUS, porém não apresentou melhora clínica (resposta ao quesito 2.1 e 2.2).

Tais circunstâncias são suficientes para amparar o pleito deduzido na inicial.

Nesse contexto, tenho que a sentença deve ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 277, disponibilizada no DE de 31/07/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE NO SENTIDO DE CONHECER DE OFÍCIO DA REMESSA OFICIAL, DAR-LHE PROVIMENTO, BM COMO ÀS APELAÇÕES DA UNIÃO E DO ESTADO, E JULGAR PREJUDICADO O APELO DO MUNICÍPIO, O VOTO DA DES. FEDERAL VIVIAN CAMINHA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E O VOTO DO DES. FEDERAL CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O RELATOR. O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO DE ACORDO COM O ARTIGO 942 DO CPC.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/09/2017, na seqüência 13, disponibilizada no DE de 05/09/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS A RATIFICAÇÃO DOS VOTOS PROFERIDOS ORIGINALMENTE, O VOTO DO DES. FEDERAL ROGÉRIO FAVRETO E O VOTO DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA NO SENTIDO DE ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA. A TURMA AMPLIADA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, VENCIDOS O DES. FEDERAL LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE E O DES. FEDERAL CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DES. FEDERAL VIVIAN CAMINHA.