ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA. TRATAMENTO PARTICULAR. SUBMISSÃO AOS PROTOCLOS DO SUS. AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. TRF4. 5005958-...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa oficial e parcial provimento à apelação da União, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

LORENA TEIXEIRA GOULART JACINTO, nascido em 13-01-1965, ajuizou, em 03-08-2016, ação ordinária contra a UNIÃO, o ESTADO DE SANTA CATARINA e o MUNICÍPIO DE MORRO DA FUMAÇA, objetivando o fornecimento do medicamento Macitentan, para tratamento de Hipertensão Arterial Pulmonar Grave (CID I27.0).

Houve a antecipação da tutela no curso da instrução, cassada em sede de agravo de instrumento (AI nº5041197-36.2016.4.04.0000). Posteriormente, a sentença, analisando o mérito julgou procedente o pedido formulado na petição inicial, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar os réus, solidariamente, ao fornecimento da medicação Macitentana (Opsumit) à autora, na dosagem prescrita ao seu tratamento. Houve a cominação de multa diária no valor de R$ 100,00 para cada um dos réus no caso de atraso ou descumprimento. Ainda, de acordo com o magistrado, diante do entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que há responsabilidade solidária entre União, Estado e Município no que tange ao cumprimento das obrigações atribuídas ao SUS, os valores gastos quando do cumprimento da antecipação dos efeitos da tutela e/ou do título judicial definitivo poderão ser rateados entre os entes federativos, conforme dispuser cada programa, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário. Eventual pleito de repartição de tais custos deverá ser processado na via administrativa ou em outra ação judicial. Houve a condenação dos réus ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor correspondente a 12 meses de fornecimento da medicação.

A União apelou discorrendo sobre o princípio da integralidade da assistência versus o princípio da isonomia. Alegou violação dos artigos 19-M, 19-O e 19-Q da Lei nº 8.080/90, bem como a ausência de prova da ineficácia do tratamento disponibilizado pelo SUS. Alegou a necessidade de comprovação de hipossuficiência econômica. Requereu a divisão dos custos entre os entes federativos. Na hipótese de manutenção da sentença requereu a fixação de contracautelas, a redução dos honorários advocatícios, conforme artigo 85, §8º, do CPC. Por fim, alegou o descabimento da sua condenação para ressarcir os honorários periciais.

É o relatório.

Esta Corte sedimentou jurisprudência, com base na legislação incidente (art. 198 da CF; Lei 8.080/90; Portarias do MS nº 2.577/06, nº 204/07 e nº 2.981/09; Leis nº 12.401/11 e nº 12.466/11; Decreto nº 7.508/11), no sentido de que a responsabilidade dos Entes Federados configura litisconsórcio facultativo e, portanto, a ação pode ser proposta contra um ou mais entes da federação, responsáveis solidários. Nessa linha as seguintes decisões:

Assim, o ente demandado tem legitimidade para figurar no polo passivo, em face do litisconsórcio passivo facultativo, reconhecido o direito do cidadão de escolher com quem pretende litigar.

Quanto à alegação do apelante de que não há nos autos comprovação da hipossuficiência da parte autora, esta Corte, acompanhando a jurisprudência pátria, tem entendido que a proteção à saúde é direito de todos e dever do Estado, de modo que este tem a obrigação de fornecer medicamentos aos portadores de moléstias - inclusive medicamentos excepcionais, na medida em que CF garante a todos o direito à saúde, independentemente da condição econômica.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, ao se debruçar sobre a matéria referente ao fornecimento de medicamentos na Suspensão de Tutela Antecipada nº 175 (decisão da Corte Especial no Agravo Regimental respectivo proferida em 17 de março de 2010, Relator o Ministro Gilmar Mendes), não considerou a hipossuficiência do paciente um requisito necessário para o deferimento de medicamentos pelo SUS.

Quanto ao mérito, adoto como fundamento as razões do muito bem lançado voto da lavra no Exmo. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto no julgamento da AC nº 5012073-81.2011.404.0000, em 17-02-2012, nos seguintes termos:

De início, convém esclarecer que ao analisar o pedido de efeito suspensivo no agravo de instrumento nº 5041197-36.2016.4.04.0000, proferi decisão liminar deferindo o pedido de efeito suspensivo. O motivo do deferimento foi o fato da parte autora estar em tratamento médico em clínica particular, qual seja a Pneuma Medicina Respiratória, não havendo documentação médica indicando que houve submissão aos protocolos clínicos do SUS para o tratamento da sua patologia. Tal fato foi reforçado pelo perito judicial (Evento 37 - LAUDO1), que assegurou que a paciente realiza tratamento particular:

Ainda que o caso em tela não se enquadre especificamente nas situações que buscam tratamento para câncer, convém salientar que, para tratamento oncológico, esta Turma tem decidido no sentido de que todo paciente com câncer deve ser matriculado em estabelecimento de saúde habilitado na área de Oncologia pelo SUS para receber assistência integral e integrada. É no CACON/UNACON/CEPON que o paciente com neoplasia terá a garantia pelo SUS a todo o atendimento necessário, incluindo-se os medicamentos, pelo estabelecimento atendente, conforme Portaria n° 62, de 11 de março de 2009, da Secretaria de Assistência à Saúde - SAS.

Nos demais casos, ainda que a 2ª Seção desta Corte tenha firmado jurisprudência no sentido de não ser exigida a prescrição do fármaco por médico conveniado ao Sistema Único de Saúde, filio-me ao entendimento de que o postulante deve, no mínimo, estar submetido aos protocolos clínicos do SUS.

Nesse sentido bem fundamenta o Min. Gilmar Mendes no agravo regimental interposto na suspensão de tutela antecipada nº 175:

O direito fundamental à saúde encontra-se garantido na Constituição, descabendo as alegações de mera norma programática, de forma a não lhe dar eficácia. A interpretação da norma constitucional há de ter em conta a unidade da Constituição, máxima efetividade dos direitos fundamentais e a concordância prática, que impede, como solução, o sacrifício cabal de um dos direitos em relação aos outros. Em se tratando de fornecimento de medicamentos ou realização de procedimentos, deve-se observar determinados parâmetros:

a) eventual concessão da liminar não pode causar danos e prejuízos relevantes ao funcionamento do serviço público de saúde;

b) o direito de um paciente individualmente não pode, a priori, prevalecer sobre o direito de outros cidadãos igualmente tutelados pelo direito à saúde;

c) o direito à saúde não pode ser reconhecido apenas pela via estreita do fornecimento de medicamentos;

d) havendo disponível no mercado, deve ser dada preferência aos medicamentos genéricos, porque comprovada sua bioequivalência, resultados práticos idênticos e custo reduzido;

e) o fornecimento de medicamentos deve, em regra, observar os protocolos clínicos e a 'medicina das evidências', devendo eventual prova pericial, afastado 'conflito de interesses' em relação ao médico, demonstrar que tais não se aplicam ao caso concreto;

f) medicamentos ainda em fase de experimentação, não enquadrados nas listagem ou protocolos clínicos devem ser objeto de especial atenção e verificação, por meio de perícia específica, para comprovação de eficácia em seres humanos e aplicação ao caso concreto como alternativa viável.

Desse modo, não havendo submissão de tratamento através da rede de saúde pública, inviável que exija dessa apenas o fornecimento de medicamento de alto custo. Se permitido que o tratamento e seu acompanhamento sejam realizados fora do Sistema Único de Saúde, obrigando-se este a fornecer a medicação, haverá detrimento da política pública idealizada para tratamento da enfermidade.

Assim, entendo que não estão presentes os requisitos necessários ao acolhimento do pedido formulado pela parte autora, razão pela qual deve ser reformada a sentença em relação ao mérito.

Com a reforma da sentença de procedência convém salientar quanto à devolução no tocante aos medicamentos dispensados por força da tutela e cuja dispensação, ao final, foi considerada indevida.

Entende-se incabível a devolução, pela parte autora, dos respectivos valores despendidos na aquisição do medicamento diante da revogação da antecipação de tutela, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Esta Corte também já se manifestou sobre o não-cabimento da devolução dos valores eventualmente disponibilizados por força da antecipação dos efeitos da tutela:

Com a inversão da sucumbência a parte autora deve arcar com os honorários periciais e os honorários advocatícios fixados, cuja exigibilidade fica suspensa pela concessão da Assistência Judiciária Gratuita.

No tocante ao quantum a ser arbitrado, nas ações em que se pleiteia a concessão de medicamento de alto custo, a questão dos honorários de sucumbência adquire contornos relevantes, tendo em vista a possível discrepância entre o valor dado à causa e o proveito econômico que muitas vezes se verifica muito aquém do valor estimado, tendo em vista que, no mais das vezes a parte vem a óbito ou o tratamento precisa ser suspenso pela toxicidade em virtude do uso do fármaco.

Considerando que se trata de causa relacionada à garantia do direito à saúde, cujo valor material é inestimável, correta a aplicação do § 8º do art. 85 do novo CPC, que remete à apreciação equitativa considerando os incisos do § 2º do artigo citado (grau de zelo profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço).

Levando-se em conta que o feito tramitou durante cerca de 7 meses até a prolação da sentença, tenho por justo e suficiente que os honorários advocatícios sejam fixados no montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais), devidamente corrigidos, conforme precedentes desta 4ª Turma, devendo ser adequada a sentença neste ponto, restante suspensa a exigibilidade, como dito anteriormente, em razão da concessão da Assistência Judiciária Gratuita.

Por fim, tendo em vista o disposto nas Súmulas 282 e 356 do STF e 98 e 211 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão recorrida não contrariou nem negou vigência a nenhum dos dispositivos legais invocados, considerando-os prequestionados.

Ante o exposto, voto por dar provimento à remessa oficial e parcial provimento à apelação da União.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2017, na seqüência 379, disponibilizada no DE de 29/08/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO.