ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE DO TRATAMENTO DEMONSTRADOS. SOLIDARIEDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. PENA DE...

Apelação Cível Nº 5000389-83.2017.4.04.7200/SC

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Antônio César Figueredo em face da União Federal e do Estado de Santa Catarina, objetivando o tratamento médico denominado Revisão de Artroplastia Total de Quadril, com próteses de superfície de contato cerâmico - polietileno e os componentes necessários a sua implantação, sendo ao final reconhecido o direito por decisão definitiva.

Inicialmente indeferida a antecipação de tutela, foi realizado o laudo pericial (Evento48) e, novamente requerida a tutela antecipada, a mesma foi deferida (Evento 60).

O laudo pericial foi complementado (Evento 71).

Sentenciando, o Juízo a quo julgou procedente o pedido para o fim de condenar os réus, em caráter solidário, a fornecer à parte autora cirurgia de Revisão de Artroplastia Total do Quadril, com prótese de superfícies de contato cerâmico, com os materiais específicos para o tratamento, conforme relatório médico trazido com a inicial.

Recorre a União Federal, visando à improcedência do pedido. Argumenta, em síntese, que o SUS fornece prótese convencional, alternativa eficaz e de menor custo aos cofres públicos, não restando demonstrado que a prótese de cerâmica seja superior em eficácia àquela. Outrossim, entende que deve ser observada a fila de espera do SUS, que deve haver o direcionamento ao Estado-membro para o cumprimento da obrigação, afastando-se a solidariedade total e irrestrita. Por fim, pede a redução da pena de multa.

A autora recorre adesivamente, visando à majoração dos honorários advocatícios para percentual entre 10 e 20% do valor da causa.

Apresentadas as contrarrazões, o feito foi encaminhado a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Do fornecimento do medicamento/tratamento médico

O direito à saúde está fundamentado na ética, no sentido de que todos têm direito à saúde assegurada pelo Estado. No Brasil, tal direito foi reconhecido pela Constituição Federal, nos seus arts. 6º e 196, como legítimo direito social fundamental do cidadão.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Desta maneira, a saúde é direito social fundamental, sendo direito de todos e dever do Estado que deve ser garantido através de políticas sociais e econômicas.

Entretanto, não se trata de direito absoluto, uma vez que o Estado não pode custear todo e qualquer tratamento de saúde aos cidadãos, sob pena de instaurar uma desordem administrativa e inviabilizar o próprio funcionamento do SUS.

Em tal contexto, embora a atribuição de formular a implantar as políticas públicas na defesa da saúde da população seja do Executivo e do Legislativo, não pode o Judiciário se furtar de suas responsabilidades. Assim, cabe ao Judiciário viabilizar a promoção do mínimo existencial, não se admitindo qualquer alegação de irresponsabilidade por impossibilidade (reserva do possível), concluindo-se que não há intervenção do Judiciário em tema de apreciação restrita do Executivo, mas sim respeito ao formalismo processual e aos direitos fundamentais individuais e sociais.

Em tal sentido, o julgamento da STA 175 pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou do assunto:

"Impende assinalar, contudo, que a incumbência de fazer implementar políticas públicas fundadas na Constituição poderá atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direito individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame.

[...]

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.(fls. 110 e 114)"(Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 175, julgado em 17/03/2010).

Desta maneira, embora a atuação do Poder Judiciário seja exceção à regra, os pedidos de fornecimento de medicamentos, de tratamentos, de procedimentos e de aparelhos e afins, devem ser analisados caso a caso, com base no contexto fático, mesmo diante das limitações que cercam o direito à saúde.

No julgado acima referido, o STF reconheceu expressamente e definiu alguns parâmetros para a solução judicial dos casos que envolvem direito à saúde, nos termos da decisão do Ministro Gilmar Mendes:

"(...) o primeiro dado a ser considerado é a existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte. Ao deferir uma prestação de saúde incluída entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o Judiciário não está criando política pública, mas apenas determinando o seu cumprimento. Nesses casos, a existência de um direito subjetivo público a determinada política pública de saúde parece ser evidente.

Se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é imprescindível distinguir se a não prestação decorre de (1) uma omissão legislativa ou administrativa, (2) de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou (3) de uma vedação legal a sua dispensação.

Não raro, busca-se, no Poder Judiciário, a condenação do Estado ao fornecimento de prestação de saúde não registrada na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).

Como ficou claro nos depoimentos prestados na Audiência Pública, é vedado à Administração Pública fornecer fármaco que não possua registro na ANVISA.

(...)

Por tudo isso, o registro na ANVISA configura-se como condição necessária para atestar a segurança e o benefício do produto, sendo o primeiro requisito para que o Sistema Único de Saúde possa considerar sua incorporação.

Claro que essa não é uma regra absoluta. Em casos excepcionais, a importação de medicamento não registrado poderá ser autorizada pela ANVISA.

(...)

O segundo dado a ser considerado é a existência de motivação para o não fornecimento de determinada ação de saúde pelo SUS. Há casos em que se ajuíza ação com o objetivo de garantir prestação de saúde que o SUS decidiu não custear por entender que inexistem evidências científicas suficientes para autorizar sua inclusão. Nessa hipótese, podem ocorrer, ainda, duas situações distintas: 1º) o SUS fornece tratamento alternativo, mas não adequado a determinado paciente; 2º) o SUS não tem nenhum tratamento específico para determinada patologia.

A princípio, pode-se inferir que a obrigação do Estado, à luz do disposto no artigo 196 da Constituição, restringe-se ao fornecimento das políticas sociais e econômicas por ele formuladas para a promoção, proteção e recuperação da saúde.

Isso porque o Sistema Único de Saúde filiou-se à corrente da "Medicina com base em evidências". Com isso, adotaram-se os "Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas", que consistem num conjunto de critérios que permitem determinar o diagnóstico de doenças e o tratamento correspondente com os medicamentos disponíveis e as respectivas doses. Assim, um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso científico vigente.

Ademais, não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de Saúde, obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível.

Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada.

Dessa forma, podemos concluir que, em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente.

Essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judiciário, ou de a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso. Inclusive, como ressaltado pelo próprio Ministro da Saúde na Audiência Pública, há necessidade de revisão periódica dos protocolos existentes e de elaboração de novos protocolos. Assim, não se pode afirmar que os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do SUS são inquestionáveis, o que permite sua contestação judicial.

Situação diferente é a que envolve a inexistência de tratamento na rede pública. Nesses casos, é preciso diferenciar os tratamentos puramente experimentais dos novos tratamentos ainda não testados pelo Sistema de Saúde brasileiro.

Os tratamentos experimentais (sem comprovação científica de sua eficácia) são realizados por laboratórios ou centros médicos de ponta, consubstanciando-se em pesquisas clínicas. A participação nesses tratamentos rege-se pelas normas que regulam a pesquisa médica e, portanto, o Estado não pode ser condenado a fornecê-los.

(...)

Quanto aos novos tratamentos (ainda não incorporados pelo SUS), é preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciação da matéria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na Audiência Pública, o conhecimento médico não é estanque, sua evolução é muito rápida e dificilmente suscetível de acompanhamento pela burocracia administrativa.

Se, por um lado, a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição de recursos públicos e a segurança dos pacientes, por outro a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento há muito prestado pela iniciativa privada.

Parece certo que a inexistência de Protocolo Clínico no SUS não pode significar violação ao princípio da integralidade do sistema, nem justificar a diferença entre as opções acessíveis aos usuários da rede pública e as disponíveis aos usuários da rede privada. Nesses casos, a omissão administrativa no tratamento de determinada patologia poderá ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais como coletivas. No entanto, é imprescindível que haja instrução processual, com ampla produção de provas, o que poderá configurar-se um obstáculo à concessão de medida cautelar".

De acordo com essas premissas, devem ser considerados os seguintes fatores quando da avaliação do caso concreto:

a) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente;

b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente;

c) a aprovação do medicamento pela ANVISA;

d) a não configuração de tratamento experimental.

Legitimidade das partes

Quanto à legitimidade passiva, a jurisprudência do STJ e deste Tribunal vem se firmando no sentido de que, sendo o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS de responsabilidade da União, dos Estados e dos Municípios, quaisquer desses entes têm legitimidade para figurar no pólo passivo da ação postulando o fornecimento público de medicamentos ou tratamento médico.

Outrossim, tal responsabilidade solidária implica em litisconsórcio facultativo e, não, necessário, cabendo à parte autora a escolha daquele ente contra o qual deseja litigar, sem a obrigatoriedade de inclusão dos demais.

A corroborar tal entendimento, o seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. 1. A Corte Especial firmou a orientação no sentido de que não é necessário o sobrestamento do recurso especial em razão da existência de repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal (REsp 1.143.677/RS, Min. Luiz Fux, DJe de 4.2.2010). 2. Não houve prequestionamento quanto à violação dos artigos 15 a 19, todos da Lei nº 8.080/90, embora opostos embargos de declaração. Incidência da Súmula 211/STJ. 3. Ainda no tocante à responsabilidade da União pelo fornecimento dos medicamentos pleiteados, o entendimento desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios são solidariamente responsáveis pelo fornecimento de medicamentos àqueles que necessitam de tratamento médico, o que autoriza o reconhecimento da legitimidade passiva ad causam dos referidos entes para figurar nas demandas sobre o tema. Desta forma, estando o acórdão recorrido em sintonia com a jurisprudência consolidada do STJ, incide a Súmula 83/STJ. 4. Por fim, quanto à demonstração de dissídio jurisprudencial, caracterizador do art. 105, III, c, da CF/88, o STJ entende ser necessária a comprovação segundo as diretrizes do art. 255 do RISTJ e do art. 541, parágrafo único, do CPC. No caso concreto, o recorrente não realizou o necessário cotejo analítico, bem como deixou de apontar a similitude fática entre os julgados mencionados, indispensável para a demonstração da divergência. 5. Agravo regimental não provido.

(STJ, AGARESP 201300776150, AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 316095, Relatora MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJE: 22/05/2013)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA UNIÃO. REPERCUSSÃO GERAL DECLARADA PELO STF. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades tem legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros. Precedentes do STJ.

[...]

4. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no Ag 1107605/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 14/09/2010)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECEBIMENTO DE MEDICAMENTOS. ENTES POLÍTICOS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. 1. A União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. 2. A jurisprudência da Turma é firme no sentido de que, em se tratando de fornecimento de medicamentos, existe solidariedade entre os entes da Federação, mas não litisconsórcio necessário. Escolhendo a parte, contudo, litigar somente contra um dos entes, não há como obrigar ao chamamento ao processo. (TRF4, APELREEX 5001198-68.2011.404.7205, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 10/08/2012)

ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTOS. UNIÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. CACON. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. PREVALÊNCIA DA ESSENCIALIDADE DO DIREITO À SAÚDE SOBRE OS INTERESSES FINANCEIROS DO ESTADO. 1. A União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. 2. A solidariedade não induz litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais. Se a parte escolhe litigar somente contra um ou dois dos entes federados, não há a obrigatoriedade de inclusão dos demais.(...).

(TRF4, AG 5008919-21.2012.404.0000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 24/07/2012)

Do caso concreto

No caso concreto, o exame do pedido se deu através de laudo pericial, que confirmou a necessidade do tratamento médico requerido, denominado Revisão de Artroplastia Total de Quadril, com próteses de superfície de contato cerâmico - polietileno e os componentes necessários a sua implantação.

Logo, no que tange à análise da prova e do pedido, mantêm-se os fundamentos da sentença, da lavra do Juiz Federal Diógenes Tarcísio Marcelino Teixeira, proferida nos seguintes termos:

"Na oportunidade da apreciação do pedido liminar, o MM Juiz Federal Osni Cardoso Filho, na titularidade plena desta 3a Vara Federal, manifestou-se, quanto ao mérito, no seguinte sentido:

"O juiz poderá conceder a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, desde que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do Código de Processo Civil).

No caso sob exame, o perito judicial atestou que o autor apresenta complicações muito graves após colocação de prótese total do quadril esquerdo em 2011, e que apresentou infecção da prótese e grande destruição e perda óssea próxima/médica em 2016 (evento 48, LAUDO 1, fl. 3).

Disse também que a prótese pleiteada é a única opção que o autor tem para evitar uma cirurgia radical, que seria a desarticulação de quadril (amputação de todo o membro inferior esquerdo), caso a perda óssea do fêmur evoluir. A indicação é prótese de longa duração e fixação distal (evento 48, LAUDO 1, fl. 3).

O auxiliar do juízo informou, ainda, que não existem próteses disponibilizadas pelo SUS, para tratamento da grave e atual condição do autor, e que aqueles disponibilizados pelo SUS são inadequados e ineficazes para o tratamento da patologia do autor (evento 48, LAUDO 1, fl. 4).

Inquirido sobre a possibilidade de a parte autora aguardar na fila de espera para a realização da cirurgia, disse que seu quadro é grave e existe necessidade que a cirurgia seja realizada o mais breve possível. O tempo de permanência do espaçador com antibiótico passou do prazo (evento 48, LAUDO 1, fl. 4).

Cabe salientar ainda que o perito judicial considerou grave o estado do autor, afirmando que a prótese pleiteada é sua última opção antes de se cogitar uma amputação de todo o membro inferior esquerdo (evento 48, LAUDO 1, fl. 5), e que a ausência do procedimento cirúrgico coloca em risco a vida da parte autora (evento 48, LAUDO 1, fl. 6).

Diante desse contexto fático, evidenciou-se a probabilidade do direito alegado, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

O autor demonstrou, ainda, que não possui condições de custear o tratamento de que necessita, pois até julho de 2016 auferia rendimento mensal em torno de R$ 2.600,00 (dois mil e seiscentos reais) (evento 1, DECL8), estando atualmente percebendo benefício previdenciário de auxílio-doença, segundo alega, no valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais).

Desse modo, afigura-se como premente a incidência do dever constitucional que incumbe à União e aos Estados (e, ainda, aos Municípios) de prover e distribuir a saúde em caráter universal, como corolário do direito à vida previsto no art. 5º da Constituição Federal. A própria saúde é direito de natureza constitucional (art. 6º), e o texto constitucional garante a universalidade da cobertura e do atendimento (art. 194, parágrafo único, inciso I).

A Constituição Federal prossegue dispondo sobre a saúde:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade.
§1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.
[...]

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

A respeito do assunto, anotou José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 311):

[...] o direito igual à vida de todos os seres humanos significa também que, nos casos de doença, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o estado atual da ciência médica, independentemente de sua situação econômica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em normas constitucionais.

O direito à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada a todos os indivíduos, indistintamente. Como bem jurídico constitucionalmente tutelado, ela deve ser integralmente garantida pelo Poder Público, que deve possibilitar, inclusive àqueles portadores de moléstias graves, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.

Importa lembrar, neste ponto, que, para abonar a efetividade de tal direito social, o legislador ordinário tratou de editar a Lei n. 8.080, de 1990, que assim estabeleceu:

Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

§ 2º O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade.

O SUS, portanto, deve atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, eis que um de seus objetivos é a promoção de ações que visem à promoção, proteção e recuperação da saúde, a teor do inciso III do art. 5º da norma acima referida.

Em outra passagem, a lei comete ao SUS o devedor de promover a execução de ações que visem à assistência terapêutica integral:

Art. 6º. Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):
I - a execução de ações:
[...]
d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;

Ou seja, não é dado ao Poder Público furtar-se a atender a autora e a providenciar-lhe o tratamento que melhores chances terá de curá-la, que foi indicado pelos profissionais anteriormente citados como o único capaz de mitigar-lhe o risco à vida.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESTAÇÕES DE SAÚDE. TRATAMENTO/PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. NECESSIDADE DEMONSTRADA.
A legitimidade passiva de todos os entes federativos para ações que envolvem prestações de saúde resulta da atribuição de competência comum a eles, em matéria de direito à saúde, e da responsabilidade solidária decorrente da gestão tripartite do Sistema Único de Saúde (arts. 24, inciso II, e 198, inciso I, da Constituição Federal). O direito fundamental à saúde é assegurado nos arts. 6º e 196 da Constituição Federal e compreende a assistência farmacêutica (art. 6º, inc. I, alínea d, da Lei n.º 8.080/90), cuja finalidade é garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários para a promoção e tratamento da saúde. In casu, restou caracterizada a verossimilhança das razões que embasam o pedido inicial.
(TRF4, AG 5015559-98.2016.404.0000, Quarta Turma, Relatora Des. Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 24.6.2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SAÚDE. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA.PRÓTESE. URGÊNCIA.
O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Na hipótese, comprovada a necessidade da cirurgia para a colocação da prótese, o mais breve possível, porque que já houve piora no quadro clínico da paciente devido à demora no fornecimento da prótese anteriormente pleiteada.
(TRF4, AG 5053017-86.2015.404.0000, Quarta Turma, Relator Des. Fed. Cândido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 18.3.2016)

ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTOS. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. SUS. UNIÃO, ESTADO-MEMBRO E MUNICÍPIO. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. LEGITIMIDADE PASSIVA. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. HONORÁRIOS.
[...]
3. Para fazer jus à cirurgia paga por entes políticos, deve a parte autora comprovar a sua atual necessidade e ser aquele procedimento requerido insubstituível por outro qualquer tratamento no caso concreto.
(TRF4, AC 5016089-19.2014.404.7002, Quarta Turma, Relator Des. Fed. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 16.3.2016)

Fazem-se presentes na hipótese, portanto, os pressupostos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil como necessários para a concessão de tutela de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em face do que foi dito, defiro a antecipação dos efeitos da tutela para determinar à União e o Estado de Santa Catarina que providenciem, em benefício do autor, a cirurgia de Revisão de Artroplastia Total do Quadril, com prótese de superfícies de contato cerâmico, com os materiais específicos para o tratamento, conforme relatório médico trazido com a inicial (ATESTMED11), no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), a conta do primeiro dia útil após o vencimento do prazo."

Como ressaltado na decisão que antecipou os efeitos da tutela, ultimada a realização da prova pericial (eventos 48 e 71), concluiu o expert pela imprescindibilidade do procedimento cirúrgico, com a prótese pleiteada, tendo em conta que a prótese pleiteada é a única opção que o autor tem para evitar uma cirurgia radical, que seria a desarticulação de quadril (amputação de todo o membro inferior esquerdo), caso a perda óssea do fêmur evoluir. A indicação é prótese de longa duração e fixação distal (evento 48, LAUDO 1, fl. 3).

O laudo pericial ainda demonstrou que não existem próteses disponibilizadas pelo SUS, para tratamento da grave e atual condição do autor, e que aqueles disponibilizados pelo SUS são inadequados e ineficazes para o tratamento da patologia do autor (evento 48, LAUDO 1, fl. 4).

Analisando-se as conclusões da perícia médica judicial, conclui-se que o procedimento postulado é indicado para o tratamento da moléstia apresentada pela parte autora, bem como que inexiste alternativa viável fornecida pelo Sistema Único de Saúde - SUS.

Sobre a matéria, esclarecedora é a lição do Ministro Celso de Mello, em julgado que reconheceu aos doentes destituídos de recursos financeiros, o direito à percepção de medicamentos pelo estado:

E M E N T A: PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANÓIDE E DOENÇA MANÍACO-DEPRESSIVA CRÔNICA, COM EPISÓDIOS DE TENTATIVA DE SUICÍDIO - PESSOAS DESTITUÍDAS DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, "CAPUT", E 196) - PRECEDENTES (STF) - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER - IMPOSIÇÃO DE MULTA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQUÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. -
O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, "caput", e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. (...)
(RE 393175 AgR / RS - Ag. Reg no Recurso Extraordinário, 2ª Turma, Relator: Min. Celso de Mello, DJ 02-02-2007, p. 00140)

Assim, e com base nas normas constitucionais que garantem o direito à saúde como dever do Estado, é hipótese de se deferir o pleito da parte autora.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, ratificada a tutela de urgência, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para reconhecer o dever da União e do Estado de Santa Catarina de providenciarem a realização, em benefício do autor ANTÔNIO CÉSAR FIGUEREDO, da cirurgia de Revisão de Artroplastia Total do Quadril, com prótese de superfícies de contato cerâmico, com os materiais específicos para o tratamento, conforme relatório médico trazido com a inicial (ATESTMED11), e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015.

Condeno os réus ao pagamento de honorários de advogado, arbitrados em R$ 1.000,00 (um mil reais), pro rata, observados o grau de zelo do profissional que representa a parte autora, o trabalho relativamente rotineiro para causas dessa natureza e o tempo despendido.

Os réus deverão, ainda, ressarcir, por meio de rateio, à Direção do Foro, os honorários periciais pagos nos presentes autos.

Custas "ex lege".

Anote-se, por fim, que a responsabilidade jurídica, financeira e administrativa pelo fornecimento do tratamento é solidária entre os réus (União e Estado de Santa Catarina), que deverão se articular para tanto.

Publique-se e intimem-se.

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, determino, desde logo, a intimação da parte contrária para apresentar contrarrazões; e, após, a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região (art. 1.010, §§ 1º a 3º, do Código de Processo Civil de 2015)" (Evento 108- SENT1).

Note-se que o perito enfatizou que o autor apresenta complicações muito graves pós colocação de prótese total do quadril esquerdo em 2011, sendo que apresentou infecção da prótese e grande destruição e perda óssea proximal/média em 2016.

Outrossim, resslatou que a prótese pleiteada é a única opção que o autor tem para evitar a cirurgia radical, que seria a desarticulação do quadril (amputação de todo o membro inferior esquerdo), caso a perda óssea do fêmur evoluir. A indicação é prótese de longa duração e fixação distal, com a ressalva de que não existe outro tipo de prótese de longa duração e fixação distal: "não existe outro tipo de prótese disponível e a destruição proximal/média do fêmur esquerdo não permite a colocação de próteses convencionais disponibilizados pelo SUS, como também não existe a possibilidade de ficar sem prótese. Portanto, a indicação desse tipo de prótese pleiteada é absoluta" (Evento 48 - LAUDO1).

Custeio do medicamento e reembolso das despesas entre os réus

Nas demandas desta natureza, os entes federativos são solidariamente responsáveis pela operacionalização interna, distribuição e ônus financeiro do serviço de saúde pleiteado.

Nesse sentido, questões como a competência para distribuição do fármaco, realização do tratamento e repartição/reembolso dos custos advindos da aquisição destes entre os réus solidários constituem medidas a ser solvidas administrativamente, sem necessidade de intervenção judicial, sendo que eventual divergência administrativa/institucional, quanto aos programas de saúde pública, repasses de numerário ou restituições, deve ser apurada na forma e juízo próprios, sem constituir empecilho ao bom cumprimento da determinação judicial aqui firmada ou confirmada.

Sobre o tema, seguem precedentes desta Corte:

MEDICAMENTO. MORTE DO AUTOR. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. DIREITO PERSONALÍSSIMO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. VERBA SUCUMBENCIAL. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ART. 20, § 4º, DO CPC. RESSARCIMENTO ENTRE RÉUS. SOLIDARIEDADE. MEDIDA DE CUNHO ADMINISTRATIVO. 1. Não há interesse processual quando não mais existe a necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida. 2. Na hipótese dos autos, comprovada a morte do autor, impõe-se a extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por falta de interesse de agir, em face da perda superveniente do objeto. 3. A responsabilidade pelo pagamento da verba sucumbencial, no caso de extinção do processo sem exame do mérito, é da parte que deu causa a demanda. 4. Em ação de fornecimento de medicamentos, a repartição/ressarcimento dos valores da aquisição do medicamento entre União e o Estado, réus solidários, deverá ser procedida administrativamente, haja vista ser medida de cunho administrativo que não deve ser resolvido na esfera judicial, mas na executiva. (TRF4, AC 5000640-08.2011.404.7202, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 23/01/2013)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. LETIGIMIDADE PASSIVA. ENTES POLÍTICOS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SENTENÇA. MANUTENÇÃO. FIXAÇÃO DE CONTRA-CAUTELA. CONSECTÁRIOS. 1. A União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. 2. Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fornecidos por entes políticos, deve a parte autora comprovar a sua atual necessidade e ser aquele medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico no caso concreto. 3. A prescrição do tratamento deverá ser feita, preferencialmente, por médicos credenciados ao SUS, além da respectiva realização de perícia médico-judicial, se for o caso, bem como demonstração da parte autora, quanto à impossibilidade de arcar com a aquisição dos medicamentos, sem prejuízo do seu sustento e de sua família. 4. Caso em que, não tendo havido prescrição do medicamento por médico do SUS, foi realizada perícia médica. Precedentes desta Corte. 5. Mantida a sentença para fornecimento, por parte dos demandados, das insulinas Glargina e Asparte e das respectivas agulhas para aplicação, conforme prescrição médica. 6. Reforma da sentença, afastando-se a determinação para que a União efetive o reembolso dos custos para aquisição do fármaco, eis que transcende os limites da lide, bem como trata-se de medida a ser solvida administrativamente, sem necessidade de intervenção judicial. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001217-47.2011.404.7214, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/06/2013)

Dos honorários advocatícios

Esta Turma, em demandas que tratam da prestação de serviços à saúde, como no caso de fornecimento de remédios, considera adequada a condenação dos réus ao pagamento de honorários advocatícios em valores fixados no patamar de R$ 3.000,00, por ente que integre a lide, desde que não haja situação que recomende outro valor, em atenção às alíneas do § 3º do art. 20 do CPC. Veja-se:

ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. LEGITIMIDADE. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da responsabilidade solidária da União, Estados e Municípios nas ações onde se postula fornecimento público de medicamentos ou tratamento médico. A solidariedade não induz litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais. Dessa forma, qualquer um dos entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo da demanda. 2. No caso, demonstrada a imprescindibilidade do tratamento especificado na proemial, consistente na conjugação da necessidade e adequação do fármaco e na ausência de alternativa terapêutica, no que mantida a determinação para o fornecimento do medicamento pleiteado. 3. Em demandas que tratam da prestação de serviços à saúde, como no caso de fornecimento de medicamentos, adequada a condenação dos réus ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 3.000,00 por ente que integre a lide, conforme entendimento firmado pela Turma. Hipótese em que majorada a verba honorária. 4. Isenta a União quanto ao pagamento dos honorários advocatícios, porquanto, não devidos à Defensoria Pública quando esta atuar conta a pessoa jurídica de direito público integrante da mesma Fazenda Pública a qual pertença. A contrario sensu, reconhece-se o direito ao recebimento dos honorários advocatícios se a atuação se dá em face de ente federativo diverso, no que mantido o comando sentencial condenando o Estado do Rio Grande do Sul e o Município de Santa Maria ao pagamento da verba honorária. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000179-74.2013.404.7102, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/12/2014)

Assim, devem ser majorados os honorários advocatícios fixados em 1º grau de jurisdição para R$3.000,00 (três mil reais).

Por fim, no tocante à multa diária, fixada no valor de R$ 1000,00 (mil reais), encontra-se em desacordo com entendimento deste Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. DOENÇA GRAVE. MULTA.

1. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

2. O funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades tem legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros

3. Redução do valor da multa diária para o caso de descumprimento para R$ 100,00. (AI nº 5028956-98.2014.404.0000/PR, 4ª. Turma, Rel. Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, julgado em 10/02/2015).

A propósito, não há falar em inaplicabilidade de multa diária, inexistindo qualquer vedação no que se refere à cominação de astreinte contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de ordem judicial. Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça em reiteradas decisões: Resp nº 508116, DJ de 13-10-2003; Resp nº 464388, DJ de 29-09-2003; Agresp nº 374502, DJ de 19-12-2002 e Resp nº 316368, DJ de 04-03-2002. Frise-se que o objetivo da multa não é penalizar a parte que descumpre a ordem, mas garantir a efetividade do comando judicial.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União Federal apenas para reduzir a pena de multa, e parcial provimento à apelação do autor a fim de fixar honorários advocatícios de R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000338950v8 e do código CRC 6980b70f.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5000389-83.2017.4.04.7200/SC

EMENTA

ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE DO TRATAMENTO DEMONSTRADOS. SOLIDARIEDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. PENA DE MULTA. REDUÇÃO.

I. Diante de questões como a competência para distribuição do fármaco, realização do tratamento e repartição/reembolso dos custos advindos da aquisição destes são os entes federativos, solidariamente, responsáveis pela operacionalização interna, distribuição e ônus financeiro do serviço de saúde pleiteado.

II. Este Tribunal tem entendido que a proteção à saúde é direito de todos e dever do Estado, razão pela qual este tem a obrigação de fornecer medicamentos e tratamentos aos portadores de moléstias, inclusive os ditos excepcionais, independentemente da condição econômica do paciente. Precedentes.

III. Em demandas que tratam da prestação de serviços à saúde, como no caso de fornecimento de remédios, considera-se adequada a condenação dos réus ao pagamento de honorários advocatícios em valores fixados no patamar de R$ 3.000,00, por ente que integre a lide, desde que não haja situação que recomende outro valor. Precedentes desta Turma.

IV. Redução do valor da multa diária para o caso de descumprimento para R$ 100,00. Precedentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da União Federal apenas para reduzir a pena de multa, e parcial provimento à apelação do autor a fim de fixar honorários advocatícios de R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de janeiro de 2018.

Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000338951v3 e do código CRC 24c64212.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 08/02/2018 10:56:33

Conferência de autenticidade emitida em 29/06/2020 22:52:08.

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2018

Apelação Cível Nº 5000389-83.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 29/06/2020 22:52:08.