APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5049576-74.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARGA INGE BARTH TESSLER |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | WILSON MOURO RODRIGUES JUNIOR |
: | DIEGO OLIVEIRA LIMA | |
ADVOGADO | : | MAURICIO ROSADO XAVIER |
: | RAFAEL DA CÁS MAFFINI |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. NULIDADE DA QUESTÃO Nº 18 DO GABARITO
No caso, a presente ação objetiva a manutenção dos autores no concurso de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, normatizado pelo Edital ESAF nº 18, de 07/03/2014, com garantia de correção de suas provas discursiva e entrega de documentação pertinente à segunda fase do certame, até julgamento do mérito da demanda, em razão da nulidade de questões da Prova Objetiva de Conhecimentos Gerais, pela ausência de assertiva assinalável ou por ausência de previsão no edital de conteúdo.
De fato, como bem observado pelo magistrado, houve a flagrante incorreção do gabarito oficial. A questão referente ao art. 40, §8º, da CF/88, que tinha como assertiva 'aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade', considerada correta pela banca examinadora (questão nº 18 do gabarito 1, correspondente à questão nº 8 do gabarito 2, questão nº 58 do gabarito 3 e questão nº 28 do gabarito 4), está em desacordo com a atual redação do referido dispositivo, conforme a Emenda Constitucional nº 41/2003.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de julho de 2015.
Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7610491v4 e, se solicitado, do código CRC F33D1110. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5049576-74.2014.4.04.7100/RS
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação e remessa oficial em face sentença na qual foi julgado parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, na forma do art. 269, I, do CPC, para reconhecer a nulidade da questão nº 18 do Gabarito 1 (correspondente à questão nº 8 do gabarito 2, questão nº 58 do gabarito 3 e questão nº 28 do gabarito 4) e determinar à ré que seja atribuída aos autores a pontuação correspondente, classificando-os no certame e procedendo à correção de suas provas discursivas, assegurando-lhes, caso aprovados nessa fase, a realização das demais etapas do concurso objeto da lide.
Em razão da sucumbência recíproca das partes, mas em maior grau da parte-ré, condeno a União ao reembolso das custas e ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 5% do valor da causa, corrigido pelo IPCA-E, nos termos do art. 20, parágrafo 4º c/c 3º, do CPC.
Publicação e registro pelo sistema eletrônico. Intimem-se.
Desde logo registro que eventuais apelações interpostas tempestivamente pelas partes serão recebidas no efeito devolutivo.
Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria, mediante ato ordinatório, abrir vista à parte-contrária para contrarrazões, e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Decorrido o prazo para recurso voluntário, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região para reexame necessário.
Em suas razões, a União sustenta que é defeso, pois, ao Poder Judiciário, examinar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, os quais são encargos específicos da banca examinadora, não sendo suscetível de controle judiciário, salvo se demonstrada ilegalidade. Alega que o STF firmou entendimento, em regime de repercussão geral, no sentido de que o Judiciário não pode interferir em critérios fixados por banca examinadora de concurso. Requer a reforma da sentença para que o pedido seja julgado improcedente.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Peço dia.
VOTO
Por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n.º 5020500-62.2014.404.0000/RS, proferi decisão com o seguinte teor:
A decisão agravada foi prolatada nos seguintes termos:
O instituto da tutela antecipada prevista no art. 273 do CPC, com a redação dada pela Lei n° 8.952/94, exige, para sua concessão, a prova inequívoca do fato, o convencimento do juízo quanto à verossimilhança da alegação (pressupostos sempre concorrentes), bem como a caracterização de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou ainda abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (pressupostos alternativos).
Há que se ressaltar, inicialmente, que só se mostra possível a interferência do Poder Judiciário na avaliação/correção de provas quando restar evidenciado a ilegalidade do Edital ou o seu descumprimento pela banca examinadora. Com efeito, não se afigura viável ao Judiciário decidir sobre as possíveis melhores soluções para as questões de prova apresentadas aos candidatos de concurso público. Os critérios devem ser definidos pela banca examinadora e o eventual abuso dessa prerrogativa somente seria apurável se a solução proposta não fosse idealizada por qualquer raciocínio coerente.
Sustentam os autores a nulidade das questões de nº 18 e 12 exigidas na Prova de Direito Administrativo - D6, seja porque a primeira não contava com uma resposta correta, seja porque a segunda veiculava conteúdo não previsto no Edital do concurso. Com efeito, pelo menos no que diz respeito à questão de nº 18 (evento 1, OUT12), a resposta dada como correta pelo gabarito oficial (evento 1, OUT9) mostra-se, em realidade, incorreta, nos termos da fundamentação expendida na inicial. Já no que diz respeito à questão de nº 12, em juízo sumário da lide, nota-se que a matéria sobre bens públicos e seu regime jurídico consta com previsão no Edital, não sendo estranho a esse item programático a matéria veiculada na questão que versa sobre a aquisição desses bens.
Nessas condições, deve ser acolhido parcialmente o pedido de antecipação de tutela deduzido na inicial. Para tanto, adoto os fundamentos contidos na decisão liminar exarada em caso idêntico pela Juíza Federal Ingrid Schroder Sliwka, nos autos do processo nº 5046116-79.2014.404.7100, que assim se pronunciou sobre a matéria:
'(...) Quanto à questão referente às formas de aquisição dos bens públicos (questão nº 12 do gabarito 1, correspondente à questão nº 2 do gabarito 2, questão nº 52 do gabarito 3 e questão nº 22 do gabarito 4), não há aparente solicitação de tema não inserido no conteúdo programático do Edital, na medida em que o tema consta no item 12 do conteúdo programático de Direito Administrativo, na seguinte forma:
12. Bens públicos. Regime jurídico. Classificações. Uso de bens públicos por particulares. Uso privativo dos bens públicos.
Ora, se a temática está prevista no edital, no título bens públicos, a forma à sua aquisição não se apresenta como conteúdo impertinente, a ensejar a concessão de antecipação de tutela por falta de previsão específica da forma de aquisição como subitem a ser estudado pelos candidatos do concurso.
Já quanto à questão referente ao art. 40, §8º, da CF/88, que tinha como assertiva 'aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade', considerada correta pela banca examinadora (questão nº 18 do gabarito 1, correspondente à questão nº 8 do gabarito 2, questão nº 58 do gabarito 3 e questão nº 28 do gabarito 4), está em desacordo com a atual redação do referido dispositivo, conforme a Emenda Constitucional nº 41/2003:
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
A paridade de vencimentos somente subsiste para os servidores que ingressaram no serviço público antes da vigência da EC nº 41/2003 conforme entendimento de Plenário do STF:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição). II - Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. III - Recurso extraordinário parcialmente provido. (RE 590260, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-09 PP-01917 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 32-44)
Desta forma, flagrante o erro de correção, devendo ser atribuída aos autores a nota cabível, considerando a questão como anulada.'
Da mesma forma, verifica-se presente o risco de dano irreparável na medida em que o concurso em tela encontra-se em fase avançada, com resultado final já homologado, o que diante da natural demora na tramitação do feito poderá trazer efetivo prejuízo aos autores, caso não alcançado deste já o provimento judicial.
Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE a antecipação de tutela para, reconhecendo a nulidade da questão nº 18 do Gabarito 1 (correspondente à questão nº 8 do gabarito 2, questão nº 58 do gabarito 3 e questão nº 28 do gabarito 4), determinar à ré que seja atribuída aos autores a pontuação correspondente, classificando-os no certame e procedendo à correção de suas provas discursivas. Deverá ficar assegurado aos autores, ainda, caso aprovados nessa fase, a realização das demais etapas do concurso objeto da lide.
Intimem-se, com urgência. Cite-se, devendo a ré com a contestação indicar as provas que pretenda produzir. Com a contestação, dê-se vista aos autores para réplica pelo prazo de 10 dias, oportunidade em que deverão especificar as provas que pretendam produzir, se o caso.
Porto Alegre, 24 de julho de 2014.
O perigo de dano é provável, considerando que o decurso do tempo pode trazer prejuízos ao agravante. Por isso se mostra necessário o exame liminar do agravo, com o respaldo do artigo 527, inciso III do CPC.
Quanto ao mérito do recurso, vale lembrar que o art. 273 do Código de Processo Civil estabelece que 'o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação'.
No caso, a presente ação objetiva a manutenção dos autores no concurso de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, normatizado pelo Edital ESAF nº 18, de 07/03/2014, com garantia de correção de suas provas discursiva e entrega de documentação pertinente à segunda fase do certame, até julgamento do mérito da demanda, em razão da nulidade de questões da Prova Objetiva de Conhecimentos Gerais, pela ausência de assertiva assinalável ou por ausência de previsão no edital de conteúdo.
De fato, como bem observado pelo magistrado, houve a flagrante incorreção do gabarito oficial.
A questão referente ao art. 40, §8º, da CF/88, que tinha como assertiva 'aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade', considerada correta pela banca examinadora (questão nº 18 do gabarito 1, correspondente à questão nº 8 do gabarito 2, questão nº 58 do gabarito 3 e questão nº 28 do gabarito 4), está em desacordo com a atual redação do referido dispositivo, conforme a Emenda Constitucional nº 41/2003:
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
Importante referir que a jurisprudência vem admitindo o reexame de questões de concurso, seja quando não há previsão no edital acerca do conteúdo solicitado, seja quando haja flagrante erro na correção do gabarito.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIA RODOVIÁRIA FEDERAL. PROVA OBJETIVA. QUESTÃO 67. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. POSSIBILIDADE. DESRESPEITO AO EDITAL. (...) . A banca examinadora em concursos públicos é soberana e não pode ter sua esfera de discrição invadida pela intervenção do Judiciário. Entretanto, existem exceções àquela regra, reconhecendo-se que situações concretas justificam a intervenção do Judiciário para evitar situação de absoluta injustiça ou flagrante ilegalidade que acontecem, por exemplo, quando o respectivo conteúdo não estava previsto no edital. Precedente da Segunda Seção deste Tribunal, em Embargos Infringentes nº 5037652-37.2012.404.7100, Rel. Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior, em 14/10/2013. A questão impugnada enquadra-se na hipótese de desrespeito às disposições do edital, a ensejar extraordinária intervenção do Poder Judiciário. (TRF4, APELREEX 5008394-49.2012.404.7110, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 24/04/2014)
AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535, II, DO CPC. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL RODOVIARIO FEDERAL. EDITAL 01/2009. QUESTÃO OBJETIVA. AUSÊNCIA DE ALTERNATIVA ÚNICA CORRETA DE SOLUÇÃO. PROVA PERICIAL. DUPLICIDADE DE RESPOSTAS. VÍCIO QUE AFRONTA AS REGRAS EDITALÍCIAS E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. Agravo a que se nega provimento. (TRF4 5021219-46.2012.404.7200, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 10/10/2013)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO. ANALISTA JUDICIÁRIO. TRF 2ª REGIÃO. PROVA OBJETIVA. INCORREÇÃO FLAGRANTE DO GABARITO. APRECIAÇÃO PELO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. . A Fundação Carlos Chagas é parte legítima no feito, uma vez que responsável pela elaboração e correção da questão impugnada. . A competência do Poder Judiciário se limita ao exame da legalidade das normas instituídas no edital ou ao descumprimento deste pela comissão competente, sendo vedado o exame das questões das provas do concurso público e dos critérios utilizados na atribuição de notas, cuja responsabilidade é da banca examinadora. . Hipótese em que restou demonstrada a ocorrência de ilegalidade na atuação da banca examinadora, em razão de flagrante incorreção do gabarito oficial, a ensejar a excepcional intervenção do Judiciário. (TRF4, APELREEX 5031527-53.2012.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 03/06/2013)
Dessa forma, mantenho na íntegra a decisão agravada.
A tais fundamentos, confirmados por este Colegiado em sede de agravo de instrumento, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o meu convencimento.
Acresço apenas, em relação à questão n.º 18 do gabarito 1, que, além dos servidores já aposentados ou que tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria em determinado cargo, na data da publicação da Emenda Constitucional n.º 41/2003, também fazem jus à paridade com o pessoal da ativa os servidores que vierem a se aposentar na forma do caput do seu art. 40, ou seja, atendam aos seguintes requisitos: ingresso no serviço público até a publicação da EC (31 de dezembro de 2003) e venha a se aposentar com 65 ou 60 anos de idade (se homem ou se mulher), 35 ou 30 anos de contribuição (idem), 20 anos de serviço público, 10 anos de carreira e 5 anos no respectivo cargo em que se der a aposentadoria.
Nesse sentido:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição). II - Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. III - Recurso extraordinário parcialmente provido.
(RE 590260, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-09 PP-01917 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 32-44)
Tal regra de transição, contudo, não torna correta a assertiva "d", uma vez que, nos termos do enunciado da questão, todos os servidores, inclusive os que ingressaram no serviço público após a Emenda Constitucional n.º 41/2003, teriam direito à paridade.
Por tais razões, é de ser dado parcial provimento à apelação, para reconhecer a existência de erro flagrante na questão n.° 18 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 8 do gabarito 2, questão n.° 58 do gabarito 3 e questão n.º 28 do gabarito 4) da prova objetiva de conhecimentos gerais (Prova 1), disciplina de direito administrativo - D6, do concurso público para provimento de cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal (Edital ESAF nº 18, de 07 de março de 2014), a inquinar sua validade, e determinar o recálculo das notas dos autores, conforme decisão já proferida no julgamento do AI n.º 5020500-62.2014.404.0000.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/07/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5049576-74.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50495767420144047100
RELATOR | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr(a)Cláudio Dutra Fontella |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Adv. MAURICIO ROSADO XAVIER, pelo apelado Wilson Mouro Rodrigues Júnior e Outro. |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | WILSON MOURO RODRIGUES JUNIOR |
: | DIEGO OLIVEIRA LIMA | |
ADVOGADO | : | MAURICIO ROSADO XAVIER |
: | RAFAEL DA CÁS MAFFINI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/07/2015, na seqüência 25, disponibilizada no DE de 02/07/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA | |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
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