TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE VERBAS PREVIDENCIÁRIAS PAGAS ACUMULADAMENTE. APLICAÇÃO DO REGIME DE COMPETÊNCIA. INCIDÊNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação da autora e à apelação da União, nos termos do voto do Relator.

Apelações interpostas por Norma Aparecida Baraldi Sylvestrino e pela União contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido (fls. 151/154) para condenar a fazenda ao cálculo pelo regime de competência do imposto de renda incidente sobre verba percebida acumuladamente pela autora, bem como reconheceu a sucumbência recíproca. No que concerne à tributação dos juros de mora, a instância a qua não os considerou isentos, ao fundamento de que não há regra isentiva para os juros de mora incidentes sobre verbas previdenciárias remuneratórias pagas a destempo e, além, entendeu que o numerário referente aos honorários advocatícios despendidos com a ação judicial necessária ao recebimento do montante já teria sido efetivamente deduzido da base de cálculo do IR.

O eminente relator negou provimento aos apelos da autora e da União, ao fundamento de que o Superior Tribunal de Justiça já teria decidido no sentido da incidência do imposto de renda sobre os juros moratórios que decorreram do pagamento de benefício de aposentadoria, recebidos de formas acumulada, assim como afirmou que os honorários advocatícios serão deduzidos da base de cálculo do imposto de renda, desde que respeitada a proporção das verbas tributáveis e as não tributáveis e, por fim, confirmou o reconhecimento da sucumbência recíproca.

Discordo quanto ao tema da tributação dos juros de mora, à possibilidade de dedução dos valores relativos aos honorários advocatícios e ao reconhecimento da sucumbência recíproca.

O artigo 153, inciso III, prevê a competência da União para instituir imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza. O artigo 43 do Código Tributário Nacional define como fato gerador da exação a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos (inciso I) e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior (inciso II). É possível afirmar, portanto, que o pagamento de montante que não seja produto do capital ou do trabalho ou que não implique acréscimo patrimonial afasta a incidência do imposto de renda e, por esse fundamento, não deve ser cobrado o tributo sobre as indenizações que visam a recompor a perda patrimonial. Devem ser consideradas, ainda, as hipóteses de isenção ou não incidência legalmente previstas.

A controvérsia está em se determinar se os juros de mora subsumem-se na hipótese de incidência do imposto de renda. Nos termos do artigo 110 do CTN, a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal. Reconhece-se que há inúmeros debates quanto à conceituação da palavra "renda", a qual não está expressa na Constituição Federal. Acerca do tema, registre-se trecho do voto do Ministro Joaquim Barbosa proferido no RE nº 582.525/SP:

Não obstante toda essa discussão, antes mesmo da Constituição Federal de 1988 já se encontrava em vigor a Lei nº 4.506/1964, que dispõe sobre o imposto de renda e cujo artigo 16 estabelece:

O parágrafo único classifica os juros de mora provenientes do atraso no pagamento das remunerações descritas nos incisos do caput como rendimentos de trabalho assalariado. Como bem observado pelo Ministro Joaquim Barbosa no voto cujo trecho foi anteriormente mencionado, mesmo que uma palavra citada na Lei Maior possa ter diversos significados, não pode ela significar qualquer coisa ao alvedrio do legislador infraconstitucional. Prossegue o Ministro: Por maior que seja a ambigüidade da expressão "renda e proventos de qualquer natureza", a respectiva definição não fica ao exclusivo arbítrio do legislador complementar ou ordinário. Necessário examinar, portanto, a natureza dos juros moratórios para verificar se a qualificação dada pelo artigo 16, parágrafo único, da Lei nº 4.506/1964 é legítima diante da hipótese de incidência constitucionalmente prevista (artigo 153, inciso III) e da descrição do fato gerador e da base de cálculo feita pela lei complementar (artigo 43 do CTN).

Entendo que os juros de mora visam a recompor a lesão verificada no patrimônio do credor em razão da demora do devedor, representam uma penalidade a ele imposta pelo retardamento do adimplemento e têm natureza indenizatória autônoma, independentemente do caráter da prestação principal. Destarte, não se equiparam aos lucros cessantes. Em realidade, o pressuposto do pagamento é o dano que deve ser recuperado, de forma que não é gerada riqueza nova, na medida em que, primeiramente, houve um prejuízo e, só depois, um crédito. A indenização é paga somente para recompor a perda havida. Tanto é assim que o novo Código Civil trouxe em seu artigo 404 a seguinte redação:

Da leitura do dispositivo resta evidente não se tratar da concepção em que juros representam a remuneração do capital.

Conclui-se, consequentemente, que os juros moratórios não se enquadram no conceito de renda ou acréscimo patrimonial. O núcleo de materialidade do imposto de renda é constitucionalmente previsto (artigo 153, inciso III). O Código Tributário Nacional (artigo 43) estabelece as normas gerais que lhe são relacionadas, nos termos do artigo 146, inciso III, alínea a, da CF. Ao legislador infraconstitucional caberia tão somente a tarefa de acrescentar-lhe os demais elementos imprescindíveis para a constituição da regra-matriz de incidência tributária. No entanto, no caso do parágrafo único do artigo 16 da Lei nº 4.506/1964, tais limites não foram observados e há evidente incompatibilidade com a Lei Maior por ter sido alargado o núcleo de materialidade do tributo. Considerado que a lei é anterior à Constituição Federal de 1988, essa norma não pode ter sido recepcionada e, portanto, não tem aplicabilidade.

Destaque-se que não há desrespeito à cláusula de reserva de plenário, eis que não há qualquer juízo de inconstitucionalidade, nos moldes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, verbis:

Dessa forma, os juros moratórios não são passíveis de incidência de imposto de renda e não há que se falar em necessidade de a autora provar que as verbas trabalhistas foram pagas em virtude de rescisão do contrato de trabalho para que tenha direito a isenção (artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil e artigo 6º, inciso V, da Lei nº 7.713/1988), pois, como visto, de qualquer modo tais juros têm natureza indenizatória.

No que toca às despesas com ação judicial necessária ao recebimento do montante acumulado, dispõe o artigo 12 da Lei nº 7.713/1988:

A legislação expressamente prevê que da base de cálculo do imposto de renda incidente sobre rendimentos auferidos acumuladamente devem ser diminuídas as despesas pagas pelo contribuinte provenientes da ação judicial que gerou o concernente recebimento e há menção específica às relativas a advogados. Frise-se que a norma não menciona qualquer proporcionalidade a ser observada e o dispositivo que a regulamenta - artigo 56 do Decreto nº 3.000/1999 - igualmente não.

Com relação à Lei nº 12.350/2010, a qual expressamente prevê tal proporcionalidade (§ 2º do artigo 12-A incluído na Lei nº 7.713/1988), apenas entrou em vigor em 21/12/2010 e, ademais, conforme seu § 7º, os rendimentos recebidos entre 1º de janeiro desse ano e o dia anterior ao da sua publicação poderiam ser tributados nos termos do atinente artigo. Destarte, os rendimentos auferidos em data antecedente, como os dos autos (percebidos no ano de 2009, conforme fl. 42), não devem ser submetidos à referida sistemática. Do contrário, restariam violados o princípio da irretroatividade e o artigo 105 do CTN, segundo o qual: A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116. Ressalte-se que, nos termos do artigo 101 do mesmo diploma legal, a vigência, no espaço e no tempo, da legislação tributária rege-se pelas disposições legais aplicáveis às normas jurídicas em geral, ressalvado o previsto no capítulo do CTN no qual está inserido justamente o citado artigo 105.

Dessa maneira, é cabível o abatimento integral da importância paga pela parte autora aos seus procuradores em decorrência do ajuizamento da reclamação trabalhista.

Em consequência do presente entendimento, no que toca aos honorários advocatícios, necessário reconhecer a sucumbência da União, uma vez que restou vencida tanto em relação ao pedido da autora concernente à aplicação do regime de competência ao cálculo do IR incidente sobre a verba recebida acumuladamente quanto à não tributação dos juros de mora e à possibilidade de dedução integral dos honorários advocatícios despendidos em ação judicial necessária ao recebimento do numerário acumuladamente. O Superior Tribunal de Justiça consolidou orientação no sentido de que, vencida a fazenda pública, a definição do montante deverá ser feita conforme apreciação equitativa, nos termos do artigo 20, § 4º, do CPC, sem limitação aos percentuais indicados no § 3º do mesmo artigo, verbis:

Por outro lado, o valor não pode ser inferior a 1% (um por cento) do valor da causa, sob pena de ser considerado irrisório, segundo orientação daquela mesma corte superior:

Dessa maneira, considerados o trabalho realizado pelo patrono, o tempo exigido para seu serviço e a natureza e o valor da demanda (R$ 1.000,00 em 06.11.2012 - fl. 17), justifica-se a fixação dos honorários advocatícios no valor de R$ 100,00 (cem reais), posto que propicia remuneração adequada e justa ao profissional.

Ante o exposto, divirjo para dar parcial provimento à apelação da autora a fim de reconhecer-lhe o direito à exclusão dos juros de mora da base de cálculo do imposto sobre a renda e à dedução integral dos honorários advocatícios despendidos em ação judicial necessária ao recebimento do montante acumulado, assim como condenar a União ao pagamento de verba honorária de sucumbência fixada no valor de R$ 100,00 (cem reais).

É como voto.

Trata-se de ação de rito ordinário onde o autor pleiteia seja observado, para o cálculo do tributo das verbas recebidas de forma acumulada em ação de concessão de benefício de aposentadoria, a tabela progressiva e a alíquota vigente à época em que os rendimentos eram devidos.

Pleiteia, também, a inexigibilidade do imposto de renda sobre os juros de mora, a dedução integral das despesas com honorários advocatícios pagos na referida ação judicial e a restituição dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC.

A ação foi ajuizada em 06 de novembro de 2012. Valor atribuído à causa: R$ 1.000,00.

Os benefícios da Justiça Gratuita foram concedidos (fl.151).

A ação foi julgada parcialmente procedente para (1) declarar indevida a incidência do imposto de renda sobre o total dos rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente; (2) condenar a União a restituir o valor do tributo recolhido a maior, obedecidas as faixas de isenção, deduções e alíquotas da tabela progressiva vigentes nos meses correlatos. Sem condenação em honorários em razão da sucumbência recíproca.

A sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada apela a autora, alegando que sobre os juros de mora que compõem o montante do valor não incide imposto de renda, em razão de sua natureza indenizatória. Ademais, pugna pela dedução integral das despesas com honorários advocatícios pagos na referida ação judicial.

Por sua vez, apela também a União, pleiteando a improcedência do julgado. Alega que a alíquota vigente é a do momento da percepção da verba global, conforme art. 12 da Lei 7.713/88, sendo inadequada a pretensão de se aplicar a tributação de acordo com o período em que as verbas deveriam ter sido pagas.

Com contrarrazões da autora (fls. 187/213) e da União Federal (fls. 171/179).

É o relatório.

Inicialmente verifico que os recursos foram opostos anteriormente a 18/03/2016, data da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, impondo-se, de rigor, sua análise sob a égide da legislação processual anterior.

Cumpre destacar que a incidência do imposto de renda sobre os valores pagos com atraso é firmada em um só movimento e pela alíquota máxima prevista na tabela do imposto de renda.

Contudo, a tributação em plano uniforme, com incidência de única alíquota para todas as prestações previdenciárias recebidas com atraso implica expressa afronta aos princípios constitucionais da isonomia e da capacidade contributiva.

Sim, porque o movimento único de incidência tributária sobre valores atrasados, no que toca ao pagamento de prestações que deveriam ser adimplidas mês a mês, produz o claro efeito de ampliar indevidamente a base imponível do tributo, provocando a aplicação de alíquota de imposto de renda distinta daquela que efetivamente incidiria caso a prestação tivesse sido paga tempestivamente.

Registre-se que a prestação do benefício previdenciário, em decorrência do valor recebido mensalmente, por vezes não sofre a incidência de imposto de renda (dada a exclusão do crédito tributário pela isenção) ou é passível de aplicação de alíquota menor (conforme tabela do imposto de renda), enquanto que a tributação, aqui controvertida, considerada a inteireza do montante a ser ressarcido ao segurado, implicará, invariavelmente, retenção ilegal ou acima daquela devida, em face da nova dimensão da base de cálculo, provocada exclusivamente pelo INSS, que não efetuou o pagamento do importe em tempo e modo devidos.

Assim, o pagamento a destempo deve sofrer a tributação em consonância com a tabela e alíquota vigentes à época própria, de modo a evitar a consumação de evidente prejuízo ao segurado social.

No sentido exposto, vale transcrever os seguintes julgados:

O art. 12 da Lei nº 7.713/88 prevê que o imposto de renda é devido na competência em que ocorre o acréscimo patrimonial, ou seja, quando o respectivo valor se tornar disponível para o contribuinte. Referida norma não fixa a forma de cálculo, mas apenas o elemento temporal da incidência. Assim, no caso de rendimentos pagos acumuladamente em cumprimento de decisão judicial, a incidência do imposto ocorre no mês de recebimento, mas o cálculo do imposto deverá considerar os meses a que se referirem os rendimentos.

Quanto ao valor a ser restituído, a questão deverá ser objeto de fase de cumprimento de sentença, inclusive com verificação de eventual incidência do imposto de renda, considerando-se o valor mensal do benefício que deveria ter sido satisfeito no tempo e modo devidos, por ocasião da apresentação dos documentos necessários.

Registre-se que a condenação da ré à devolução do imposto retido a maior não obsta a verificação dos valores a serem confrontados com as declarações de ajuste anual da parte autora, a fim de que sejam compensadas eventuais diferenças pagas no âmbito administrativo, verificação que pode ser realizada pela ré quando da apresentação dos cálculos para execução do julgado.

No que toca à incidência do imposto de renda sobre juros de mora, o E. Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido da incidência do imposto de renda sobre os juros moratórios que decorreram do pagamento de benefício de aposentadoria, recebidos de forma acumulada, conforme os seguintes precedentes:

No que concerne à dedução dos honorários advocatícios pagos em razão da ação judicial necessária ao recebimento dos rendimentos, a matéria encontra-se disciplinada pelo artigo 12 da Lei nº 7.713/88 e regulamentada no artigo 56, parágrafo único, do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº. 3.000/99).

Com efeito, se numa ação judicial foram pagos rendimentos tributáveis, bem como rendimentos isentos e não tributáveis, é evidente que somente os honorários advocatícios relativos às parcelas tributáveis é que podem ser deduzidos da base do cálculo do imposto de renda. Assim, os honorários advocatícios serão deduzidos da base de cálculo do imposto de renda, desde que respeitada a proporção das verbas tributáveis e as não tributáveis recebidas pelo autor por força de condenação na ação judicial.

Nesse sentido:

Cumpre esclarecer que os honorários advocatícios podem ser deduzidos dos rendimentos tributáveis, no caso de rendimentos recebidos acumuladamente, desde que não sejam ressarcidos ou indenizados sob qualquer forma.

O contribuinte, independentemente da opção pelo desconto simplificado ou não, deve informar como rendimento tributável o valor recebido, excluindo os honorários pagos na proporção dos rendimentos tributáveis, independentemente do modelo de formulário utilizado.

In casu, a autora já efetuou a dedução de tais valores, com desconto integral. Da análise da DIRPF exercício 2010 acostada aos autos (fls. 21/25), infere-se que a contribuinte informou, como rendimento a ser tributado, o valor recebido já deduzidos os honorários advocatícios. Dessa forma, verifica-se que o valor pago por ela ao advogado da causa sequer integrou a base de cálculo do tributo. Optou, no entanto, pelo desconto simplificado, que substituiu todas as deduções legais cabíveis.

Tratando-se de repetição de indébito tributário, sobre o montante devido deverá incidir a taxa SELIC, a título de juros moratórios e correção monetária, calculada a partir da data da retenção indevida, e vedada sua cumulação com outro índice de atualização, nos termos do disposto no art. 39, §4º, da Lei 9.250/95.

Por fim, não prospera o pedido de condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios à autora. Isto porque, haja vista a ocorrência de sucumbência recíproca, os honorários devem ser recíproca e proporcionalmente distribuídos entre as partes, nos termos do artigo 21 do CPC/73.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da autora e à apelação da União.