PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTE BIOLÓGICO. RECEPCIONISTA EM LABORATÓRIO DE ANÁLISES CLÍNICAS. USURPAÇÃO DA FUNÇÃO REGISTRADA EM CTPS....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS somente para corrigir a data inicial da atividade reconhecida como especial para 01/12/1980 e, de ofício, corrigir a correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra a sentença de fls. 253/257v que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, para:

O INSS interpôs apelação, argumentando, em síntese, o seguinte: (i) não há falar em enquadramento por categoria profissional, porquanto a condição de recepcionista não se subsome a nenhum dos itens dos anexos dos decretos legais que regem a matéria, (ii) não há comprovação documental de que exercia atividade similar à de atendente de laboratório, tampouco suas atividades estão amparadas por laudo técnico que identifique suas reais condições de trabalho, (iii) inexistência de provas de que, na condição de recepcionista, estava exposta de forma habitual e permanente aos agentes nocivos, (iv) deve ser julgado como improcedente o pedido de reconhecimento como especial do período de 05/01/1979 a 13/07/2007, (v) na eventualidade de ser mantido o benefício, o termo inicial deve ser contado da juntada do laudo judicial.

Contrarrazões da parte autora (fls.269/275).

Na sequência, subiram os autos a esta Corte.

Certificado que a apelação foi interposta tempestivamente (fl. 279).

É o breve relatório.

EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Por primeiro, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/ 2015, e, em razão da regularidade formal, conforme certidão de fl. 279, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Antes de se adentrar no mérito, é preciso tecer algumas considerações acerca do labor especial.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição da MP 1.523, de 11.10.1996, tornou-se legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído, que sempre exigiu laudo técnico.

Acresça-se que, para se comprovar a atividade insalubre a partir de 10.12.1997, a Lei 9.528 passou a exigir laudo técnico, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, para demonstrar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, sendo certo que os agentes ruído e calor sempre exigiram a apresentação de laudo.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Considerando que a Lei 9.032/95 não previu a exigência de LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) como requisito para a concessão da aposentadoria especial, consolidou-se o entendimento de que referido laudo só é exigível a partir de 11/10/06 (MP 1.523-10) e que a menção a EPI ou EPC somente é exigível após 14.12.98 (Portaria MPS 5.404/99).

Nos termos do artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

Feitas tais ponderações iniciais, já se pode analisar o caso dos autos, em que o INSS alega que, (i) não há falar em enquadramento por categoria profissional, porquanto a condição de recepcionista não se subsome a nenhum dos itens dos anexos dos decretos legais que regem a matéria, (ii) não há comprovação documental de que exercia atividade similar à de atendente de laboratório, tampouco suas atividades estão amparadas por laudo técnico que identifique suas reais condições de trabalho, (iii) inexistência de provas de que, na condição de recepcionista, estava exposta de forma habitual e permanente aos agentes nocivos, (iv) deve ser julgado como improcedente o pedido de reconhecimento como especial do período de 05/01/1979 a 13/07/2007, (v) na eventualidade de ser mantido o benefício, o termo inicial deve ser contado da juntada do laudo judicial.

Da atividade de Recepcionista em Laboratório de Análises Clínicas - enquadramento por categoria profissional e exposição a agentes nocivos, no caso concreto.

No caso dos autos, tem-se que o juiz de primeiro grau julgou procedente o pedido com base em demonstrativos de pagamento que discriminam o recebimento do adicional de insalubridade, comprovando, segundo seu entendimento, que a parte autora exerceria atividade de risco. Demais disso, também fundamenta, à vista da ausência de PPP nos autos, no Laudo técnico pericial apresentado às fls. 180v/199, cuja conclusão é pela insalubridade da atividade exercida pela autora durante todos os períodos avaliados.

Da leitura da perícia técnica judicial realizada nos autos, extrai-se que, não obstante a atividade formalmente registrada fosse "recepcionista", pode-se concluir pela ocorrência de desvio das funções originalmente esperadas do cargo registrado em carteira de trabalho.

Nesse sentido, não passa despercebido que consta do referido documento a descrição das atividades da segurada que muito mais se assemelha, em seu cotidiano, conforme concluiu o expert, ao do auxiliar de enfermagem.

Confira-se:

Em relação ao laudo pericial técnico judicial importante observar que o perito apresentou esclarecimentos adicionais acerca da prova produzida (fls. 213/214). Nesse sentido, informou que, após a entrevista agendada no Fórum da cidade de Ibitinga-SP, oportunidade na qual a parte requerida não compareceu, procedeu-se à verificação e visita ao local de trabalho da segurada.

Tanto assim, que a peça pericial restou retificada passando a constar com a seguinte redação, o que confere maior fidedignidade à verdade real dos fatos:

" (...)

Com efeito, compulsando as demais provas trazidas, tal como apontou o r. decisum apelado, haure-se que a segurada recebia o adicional de insalubridade, conforme se verifica de demonstrativos de pagamento (fls. 82v, 83, 83v) e de anotações de sua Carteira de Trabalho ( fls. 37, 41v)

Não passa despercebido, por fim que, da leitura do extrato do CNIS juntado aos autos (fls. 139/150), consta como um dos indicadores o IEAN, vale dizer, a "Exposição a agente nocivo", registrado a partir de 01/12/1980, fl. 140. Em outras palavras, infere-se que o IEAN conta que a empresa esteve sujeita ao pagamento da contribuição do art. 22, II, da lei 8.212/91 (SAT), que financia as aposentadorias especiais.

Outrossim, presente o indicador IEAN, presume-se a especialidade do vínculo correspondente, porquanto exigir a contribuição (SAT) e negar o benefício (aposentadoria especial ou reconhecimento da especialidade do vínculo) representaria contraditoriamente reconhecer a especialidade de um lado e negá-la de outro, em afronta à regra da contrapartida prevista no artigo 195, §5°, da Constituição Federal.

Todavia, em que pese a sentença tenha apontado como data inicial do exercício da atividade especial em 05/01/1979 (fl. 257, planilha), da leitura da Declaração fornecida pela representante da empresa "Laboratório de Análises Clínicas de Tabatinga S/S LTDA", à fl. 49 dos autos, haure-se que as atividades insalubres, consoante relata a empregadora, tiveram início em 01/12/1980, o que merece, portanto, ser corrigido.

De outra sorte, andou bem a sentença ao apontar que as atividades inerentes à atividade efetivamente exercida pela segurada sugerem fortemente que estava exposta a agentes biológicos, (fungos e bactérias, fl. 186), em razão do contato direto com pacientes e locais contaminados.

Assim, o contato habitual e permanente com pacientes, de molde a se justificar concretamente a presença de eventual agente infecto-contagioso, repisa-se, restou demonstrado por provas outras que não o formulário legal. Tratava-se, pois, de caráter habitual, suficiente a adimplir a prova que a atividade especial assim exige.

Restando assentada, portanto, a prova de atividade atípica àquelas de natureza eminentemente administrativa, tem-se que o conjunto probatório é suficiente a manter a sentença de primeiro grau, acrescida da correção acima apontada.

Portanto, verificando-se que as atividades desenvolvidas pela parte autora nesse intervalo de tempo implicam em contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes, é razoável o seu enquadramento na função de auxiliar de laboratório, este equiparado à enfermagem, na forma do item 2.1.3 do quadro constante do Decreto 53.831/64, no período de 01/12/1980 a 13/07/2007 (DER).

Data início do benefício ( DIB )

Relativamente ao dies a quo do benefício tampouco merece acolhida a insurgência da autarquia federal.

Observo que na data do requerimento administrativo, 13/07/2007 (fl. 23), já estavam implementados os requisitos para a concessão do benefício, conforme tabela elaborada na sentença a quo (fl.257) que, diga-se, somente reconheceu o período de atividade insalubre até 13/07/2007, limitando-se aos termos pleiteados na inicial.

Por isso, o termo inicial deve ser mantido na data do pedido administrativo, momento em que o INSS tomou ciência da pretensão da parte autora.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

O artigo 201, §7º, I, da Constituição Federal confere ao segurado o direito a aposentadoria por tempo de contribuição integral quando ele conta com 35 anos de contribuição, independentemente da sua idade.

No caso dos autos, o juízo a quo deferiu a aposentadoria por tempo de contribuição, ao fundamento de que na DER ela contava com 34 anos, 2 meses e 23 dias de tempo de contribuição (fl. 257).

Assim, considerando que, com a conversão para comum do período especial reconhecido na presente lide, corrigindo-se a data inicial da atividade especial para 01/12/1980, a autora ainda soma mais de 30 anos de tempo de contribuição (planilha ora anexada, 33 anos, 10 meses e 6 dias de contribuição), conclui-se que faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição deferida na origem, a qual fica mantida.

Repiso, ainda, que a aposentadoria é devida desde a data do requerimento administrativo, eis que, desde então, a autora já preenchia os requisitos exigidos para tanto.

Dos juros e correção monetária.

Considerando período de tempo enquadrado neste feito, tem-se que o juízo singular considerou que a parte autora comprovou o labor em condições especiais por período superior a 25 anos, de sorte que ela faz jus à aposentadoria especial, a qual é devida desde a data do requerimento administrativo, em função do quanto estabelecido no artigo 57, §2° c.c. o artigo 49, I, b, ambos da Lei 8.213/91.

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/PE, repercussão geral).

Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Assim, tenho que é hipótese de corrigir os critérios de correção monetária consoante aqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/PE, pode esta Corte alterá-la para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se portanto, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral.

De acordo com a decisão do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Conclusão

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, somente para corrigir a data inicial da atividade reconhecida como especial para 01/12/1980. De ofício, corrijo a correção monetária, nos termos do expendido.

É o voto.