PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA NULA. ENQUADRAMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL NEGADO. APOSENTADORIA ESPECIAL NEGADA. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. TRF3. 0010372-66....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, decidiu dar provimento à apelação do INSS para anular a decisão e, em novo julgamento, julgar improcedente o pedido, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Marisa Santos e pelo Desembargador Federal Sergio Nascimento (que votou nos termos do Art. 942 "caput" e §1º do CPC). Vencidos o Desembargador Federal Gilberto Jordan e a Desembargadora Federal Ana Pezarini (que votou nos termos do Art. 942 "caput" e §1º do CPC) que davam provimento à apelação do INSS para anular a decisão e, em novo julgamento, julgavam parcialmente procedente o pedido. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 "caput" e § 1º do CPC.

Com a devida vênia, ouso divergir do E. Relator quanto ao reconhecimento da especialidade no interregno de 29/04/1995 a 05/03/1997.

Entendo que a comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40).

Dessa forma, a partir da Lei nº 9.032/95, não entendo possível o reconhecimento da atividade especial unicamente com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional.

In casu, tendo em vista que o PPP de fl. 22 não aponta a presença de agentes agressivos no local de trabalho em tal interregno, bem como que o laudo de fls. 84/89 não comprovou o labor em condições especiais, deixo de reconhecer como especial o interregno de 29/04/1995 a 05/03/1997.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS para anular a decisão e, em novo julgamento, julgo parcialmente procedente o pedido em menor extensão, para reconhecer os períodos especiais de 01/07/1988 a 31/08/1989 e de 01/09/1989 a 28/04/1995, acompanhando, no mais, os termos do voto proferido pelo e. Relator.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial/por tempo de serviço/contribuição.

O pedido foi acolhido, reconhecendo-se a especialidade do lapso 13/7/1981 a 16/1/2002 e determinando-se a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Inconformado, o INSS apelou, alegando, preliminarmente, nulidade da sentença, por a sentença ser extra petita; no mérito, pede a improcedência de todos os pedidos arrolados na inicial.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte, tendo sido distribuídos a este relator.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

De fato, verifico tratar-se de sentença " extra petita ".

Nessa esteira, apesar de a parte autora pleitear tão somente a concessão de aposentadoria especial, foi-lhe deferido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Verifica-se, pois, que a decisão apreciou objeto diverso do pedido e, desse modo, está eivada de nulidade, por infringência aos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil.

Ademais, no que toca à questão de fundo, não há óbice a que o julgador, ultrapassada a questão preliminar, passe à análise do mérito propriamente dito. Esse entendimento decorre do artigo 1013, § 3º, do Código de Processo Civil.

Nesta E. Corte, em homenagem ao princípio da economia processual, ações cujas decisões antes logravam anulação em Segundo Grau, agora, ultrapassado o vício processual, terão apreciado seu mérito nessa mesma instância. Confira-se:

Não há, desse modo, embaraço algum à análise do mérito propriamente dito, depois de reconhecido e superado o julgamento "extra petita".

A questão posta nos autos está madura e já se acha em condições de ser julgada.

Assim, passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

No caso, busca a parte autora o enquadramento do lapso 13/7/1981 a 16/1/2002.

Apresentou PPP e foi produzido laudo técnico em juízo.

No entanto, o PPP não indica profissional legalmente habilitado - responsável pelos registros ambientais dos fatores de risco lá citados e o laudo produzido não se mostra apto a atestar as efetivas condições prejudiciais ao obreiro nas funções exercidas no período, pois os agentes nocivos foram indicados a partir de informações prestadas pelo próprio autor, sem qualquer levantamento "in loco" das condições de trabalho.

Diante disso, somente as informações sobre as atividades exercidas hão de ser aproveitadas: de 13/7/1981 a 16/1/2002 - servente de pedreiro; 1/1/1982 a 30/6/1988 - serviços gerais; 1/7/1988 a 31/8/1989 - caldeirista e 1/9/1989 a 16/1/2002 - caldeirista.

Os ofícios de "servente de pedreiro" e "serviços gerais" não estão previstos nos mencionados decretos, nem podem ser caracterizados como insalubres, perigosos ou penosos por simples enquadramento da atividade.

Não se olvida, contudo, de que a ausência de previsão em regulamento específico não constitui óbice à comprovação do caráter especial da atividade laboral. Nessa esteira, é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça (STJ, 5ªT, REsp 227946, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., Julgado em 8/6/2000, DJ 1º/8/2000, p. 304).

No entanto, a parte autora não se desincumbiu do ônus que realmente lhe toca quando instruiu a peça inicial, qual seja: carrear prova documental como formulários padrão, laudo técnico individualizado e PPP - documentos aptos a individualizar a situação fática do autor e comprovar a especificidade ensejadora do reconhecimento de possível agressividade, inviabilizando, portanto, o enquadramento pretendido para esses interregnos.

A atividade de caldeirista permite o reconhecimento de sua natureza especial apenas pelo enquadramento profissional, código 2.5.2 do anexo do Decreto n. 83.080/79, para os lapsos 1/7/1988 a 31/8/1989 e 1/9/1989 a 5/3/1997.

Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, concluo que, nessas hipóteses, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente.

A partir de 6/3/1997, a parte autora não se desincumbiu do ônus da prova da especialidade alegada.

Diante disso, não se faz presente o requisito temporal exigido à concessão da aposentadoria especial.

Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela novel legislação, deverá ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.

Assim, condeno o INSS a pagar honorários ao advogado da parte contrária, que arbitro em 3% (três por cento) sobre o valor atualizado da causa, e também condeno a parte autora a pagar honorários de advogado ao INSS, fixados em 7% (sete por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Todavia, em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Isso posto, DOU PROVIMENTO ao apelo do INSS, para anular a sentença e, em novo julgamento, (i) reconheço a especialidade das atividades exercidas nos interregnos 1/7/1988 a 31/8/1989 e 1/9/1989 a 5/3/1997; (ii) julgo improcedente o pedido de aposentadoria especial; (iii) fixo verba honorária, tudo nos termos da fundamentação.