SENTENÇA CITRA PETITA. RECONHECIMENTO DO VÍCIO. PROCESSO EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO ACIDENTE. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. IMPO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, anular a R. sentença por ser citra petita e, com fundamento no art. 1.013, § 3º, inc. III, do CPC/15, julgar parcialmente procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio doença ao autor, no período de 1º/4/06 a 30/6/11, e prejudicada a apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, sendo que o Desembargador Federal Luiz Stefanini, com ressalva, acompanhou o voto do Relator.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em 11/5/06 em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de auxílio acidente, auxílio doença por acidente de qualquer natureza ou aposentadoria por invalidez, "desde a data em que o Instituto o considerou apto ao trabalho e cessou seu benefício 01.04.2006" (fls. 7). Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 22).

Contra o indeferimento, foi interposto agravo de instrumento, o qual, enviados os autos a este Tribunal, proferiu decisão monocrática declinando da competência em favor da Justiça Estadual, por entender tratar-se de matéria referente a acidente do Trabalho (fls. 383 e vº). Por sua vez, o E. TJ/SP negou provimento ao recurso (fls. 395/397).

O Juízo a quo, em 25/5/17, julgou procedente o pedido, concedendo o auxílio acidente, nos termos do art. 86 e §§, da Lei nº 8.213/91, a partir da cessação do auxílio doença (31/3/06 - fls. 421), acrescido de correção monetária "nos termos da Lei nº 6.899, de 08.04.1981 (Súmula nº 148 do Superior Tribunal de Justiça), e legislação superveniente, a partir de cada vencimento (Súmula nº 8 do Tribunal Regional Federal da Terceira Região)" (fls. 424vº), e juros moratórios "à taxa de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação, por força do art. 1.062 do Código Civil anterior e art. 219 do Código de Processo Civil. A partir do novo Código Civil, serão devidos no percentual de 1% (um por cento ) ao mês, nos termos do art. 406 deste último diploma, e do art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional. Após a Lei 11.960, de 29.06.2009, deve ser utilizada a taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, conforme seu art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97 (STJ - SEXTA TURMA, REsp 1099134/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 08/11/2011, Dje 21/11/2011)" (fls. 424vº/425). Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, já devidamente atualizadas (Súmula nº 111 do C. STJ). Deferiu a tutela antecipada.

Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese:

- ser incabível a concessão de auxílio acidente, uma vez que a parte autora era contribuinte individual na data de início da incapacidade, não sendo contemplado pela norma de concessão (art. 18, §1º, da Lei nº 8.213/91);

- não haver sido comprovada a incapacidade laboral, sendo que a parte autora continua prestando serviços para a Prefeitura do Município de Tabatinga/SP e

- a ausência de constatação, na perícia judicial, do nexo causal com o acidente laboral.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da apresentação do laudo em juízo e o reconhecimento da prescrição quinquenal.

Com contrarrazões, foram encaminhados os autos a uma das Câmaras de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Aquele E. Tribunal, não conhecendo do recurso voluntário da autarquia, por entender tratar-se de concessão de benefício previdenciário, e, tendo a Justiça Federal declinado de sua competência, reconheceu a incompetência absoluta da Justiça Estadual e suscitou conflito negativo de competência ao C. Superior Tribunal de Justiça (fls. 450/452).

Por sua vez, o C. STJ conheceu do conflito declarando competente para o processamento do feito, este Tribunal (fls. 457 e 459).

Tendo em vista a decisão do C. STJ, os autos foram encaminhados a esta E. Corte (fls. 461).

Em despacho de fls. 463, foram intimadas as partes para manifestação acerca do fato de que na R. sentença não houve a apreciação dos pedidos de auxílio doença e aposentadoria por invalidez previdenciários, caracterizando-se a hipótese de julgamento citra petita, consoante determina os artigos 10 e 933, ambos do CPC/15.

A fls. 465 a parte autora requereu a concessão de aposentadoria por invalidez, tendo decorrido in albis o prazo para o INSS (fls. 467).

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, passo à apreciação da questão relativa ao princípio da congruência entre a sentença e o pedido, a respeito da qual se manifestou previamente a parte autora, em atenção ao art. 10, do CPC/15.

Na petição inicial da presente ação, o autor formulou o pedido de auxílio doença, auxílio acidente ou aposentadoria por invalidez. A sentença, porém, julgou apenas o pedido inicial de concessão de auxílio acidente.

Não houve, portanto, apreciação do pedido de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez na sentença, seja em sua fundamentação ou na parte dispositiva.

Portanto, entendo que o decisum de fls. 424/425vº não observou o princípio da congruência entre o pedido e a sentença, uma vez que não julgou integralmente o pedido formulado na petição inicial, caracterizando-se, desta forma, julgamento citra petita.

Conforme dispõe o artigo 141 do Código de Processo Civil/2015, o juiz decidirá a lide nos limites propostos pelas partes. Igualmente, o artigo 492 do mesmo diploma legal trata da correlação entre o pedido e a sentença.

Assim sendo, caracterizada a hipótese de julgado citra petita, a teor do disposto nos artigos 141, 282 e 492 do CPC/2015, declaro a nulidade da sentença.

Outrossim, tendo em vista que a causa se encontra em condições de imediato julgamento, impõe-se que seja apreciado o pedido de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez formulados na petição inicial, consoante previsão expressa do art. 1.013, § 3º, inc. III, do CPC/15, que determina:

Ademais, para que não haja dúvidas relacionadas ao Direito Intertemporal, registro que mesmo no sistema do CPC/73 era possível o julgamento pelo Tribunal de pedido não conhecido pelo Juízo a quo ao proferir a sentença citra petita, por força do disposto no art. 515, §3º, do CPC/73.

Dessa forma, passo ao exame da apelação interposta, bem como dos pedidos de auxílio doença e aposentadoria por invalidez não apreciados na sentença.

O art. 86 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, estabeleceu:

Posteriormente, sobreveio a Medida Provisória n° 1.596/97, convertida na Lei nº 9.528/97, que alterou o artigo 86 da Lei n° 8.213/91:

Com relação à carência, dispõe o art. 26, inc. I, da Lei nº 8.213/91:

Nestes termos, em se tratando de concessão de auxílio acidente previdenciário, está o demandante dispensado do cumprimento da carência.

Por sua vez, o art. 18, §1º, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, indica os segurados que fazem jus ao auxílio acidente: o empregado, o empregado doméstico, o trabalhador avulso e o segurado especial.

Passo à análise do caso concreto.

No que tange às sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, afirmou o demandante na exordial que "(...) acidente ocorreu quando estava prestando serviços como pintor para a Prefeitura Municipal de Tabatinga/SP. O autor caiu do ginásio de esportes e fraturou o braço. É pintor autônomo e não tem mais como desempenhar sua atividade em razão do acidente" (fls. 3). A cópia do relatório médico de fls. 50, datado de 26/9/05, atesta a necessidade de afastamento do autor de atividade profissional por tempo indeterminado a partir do dia 6/9/05, ao passo que a cópia do relatório de enfermagem de fls. 55, do Hospital Padre Albino, da Faculdade de Medicina de Catanduva/SP, revela que a cirurgia ocorreu no dia 28/9/05, constando da anamnese ortopédica de fls. 56 que o paciente apresenta história de "queda de 8 metros há 16 dias, evolui com dor em pelve e punho E com desvio (...)". Ademais, na cópia do relatório de fls. 18, datado de 29/3/06, atestou a médica assistente especialista em cirurgia de mãos, que "Paulo José Gibelli foi operado e devido a gravidade da fratura-luxação está com limitação movimentação e redução do espaço articular. É portador de incapacidade parcial, relativa e definitiva. Não pode realizar serviços pesados ou/e repetitivos. Necessita reabilitação e readaptação."

Assim, recebeu auxílio doença previdenciário NB 514.909.520-2 no período de 6/9/05 a 31/3/06 (fls. 15 e 17).

No entanto, conforme o extrato de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais", juntado a fls. 421, verifica-se a inscrição do requerente como contribuinte individual junto ao Município de Tabatinga/SP, com recolhimentos nos períodos de 1º/4/05 a 30/4/05 e 1º/8/05 a 30/9/05.

Dessa forma, à época do acidente que sofreu, o autor estava recolhendo contribuições à Previdência Social na condição de contribuinte individual, de forma que a sua pretensão não encontra amparo na legislação acidentária em vigor (art. 18, I e § 1º, da Lei nº 8.213/91).

Nesse sentido, já decidiu o C. STJ, conforme abaixo transcrito:

Dessa forma, a parte autora não faz jus ao auxílio acidente.

Passo à análise dos requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio doença.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, a parte autora cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, conforme comprova o extrato de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais", juntado a fls. 421, no qual constam os registros de atividades nos períodos de 4/7/88 a 6/12/88, 17/7/89 a 3/2/90, 15/7/91 a 7/10/91, 14/9/92 a 12/11/92, 6/6/94 a 30/6/94, 1º/7/94 a 20/12/94, 1º/7/11 sem data de saída, bem como os recolhimentos como contribuinte individual nos períodos de 1º/2/04 a 31/3/04, 1º/10/04 a 31/10/04, 1º/4/05 a 30/4/05 e 1º/8/05 a 30/9/05, recebendo auxílio doença previdenciário no período de 6/9/05 a 31/3/06.

A qualidade de segurado, igualmente, encontra-se comprovada, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 11/5/06, ou seja, no prazo previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91.

Tendo em vista que a perícia judicial foi realizada em 21/9/07 por Perito não especialista, foi determinada nova perícia por perito médico da área de ortopedia (fls. 192).

No laudo pericial de fls. 254/256, cuja perícia judicial foi realizada em 7/11/11, afirmou o expert, com base no exame físico e em tomografia de punho esquerdo datado de 16/6/11, que o demandante, laborando como pintor no ano do acidente (2005) e atualmente trabalhando como varredor de rua, encontra-se incapacitado de forma parcial e permanente por ser portador de sequela de acidente comprometendo parcialmente a força em mão esquerda, apresentando limitação de movimentos e redução do espaço articular (CID10 M20.0) e dor articular (CID10 M25.5), porém, sendo capaz de executar atividades laborais leves e moderadas. Enfatizou estar parcialmente comprometido o trabalho que exija intenso esforço físico, estando as lesões consolidadas após a cirurgia ocorrida em 2006.

Considerando a existência de contradições nas respostas do Perito, aposentadas pelo autor, foi deferida a realização de nova perícia pelo IMESC (fls. 273).

A incapacidade ficou demonstrada pela perícia realizada por médico ortopedista do IMESC em 4/9/15, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 408/412). Afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame físico e análise de exames médicos apresentados, que o autor de 41 anos (nascido em 25/1/74) possui histórico de queda com trauma no punho esquerdo (documentos hospitalares) em que sofreu traumatismo com fratura no punho esquerdo e foi submetido a tratamento cirúrgico, concluindo pela incapacidade parcial e permanente, com déficit funcional moderado de 50% do punho esquerdo, havendo incapacidade para o carregamento de peso e esforços com o membro superior esquerdo. Esclareceu que "Não foi possível estabelecer o nexo causal com o acidente laboral relatado por falta de documentos nas cópias dos autos encaminhados ao IMESC" (fls. 410). Estabeleceu o início do acidente/doença em 5/9/05 (docs. Médicos). Não foi possível estabelecer a data da consolidação da fratura. Por fim, em resposta ao quesito do Juízo (fls. 28), enfatizou estar incapaz para o exercício da função de gari (letra B - fls. 411).

Embora caracterizada a incapacidade parcial e permanente do autor, devem ser considerados o fato de ser jovem (41 anos no momento da última perícia) e a possibilidade de readaptação a outras atividades compatíveis com a sua limitação.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Dessa forma, deve ser concedido o auxílio doença pleiteado na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença, em 31/3/06 (fls. 421), o benefício deve ser concedido a partir daquela data.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

No entanto, observa-se a existência de vínculo de trabalho extenso a partir de 1º/7/11 a fevereiro/17, sem data de saída, conforme revela o extrato de consulta realizada no CNIS juntado a fls. 421. Assim, considero que o demandante tornou-se apto para o trabalho, tendo sido reabilitado para outra função compatível com suas limitações, razão pela qual o benefício deve ser concedido somente até 30/6/11. Impende salientar não ser devido o pagamento do benefício por incapacidade no período em que a parte autora percebeu remuneração pelo trabalho desempenhado, haja vista que a lei é expressa ao dispor ser devido o auxílio doença ou a aposentadoria por invalidez apenas ao segurado incapacitado para o exercício de sua atividade laborativa. Nesse sentido o precedente desta Corte (TRF-3ª Região, AR nº 0000019-98.2011.4.03.0000/SP; Rel. Des. Fed. Therezinha Cazerta, Terceira Seção, j. 27/6/13, v.u., DE 26/7/13).

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma.

No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, passo a adotar o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15).

Por fim, não há que se falar em prescrição quinquenal, considerando que o termo inicial foi fixado em 1º/4/06, sendo que a ação foi ajuizada em 11/5/06.

Ante o exposto, de ofício, anulo a R. sentença por ser citra petita e, com fundamento no art. 1.013, § 3º, inc. III, do CPC/15, julgo parcialmente procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio doença ao autor, no período de 1º/4/06 a 30/6/11, devendo a correção monetária, juros moratórios e verba honorária incidir na forma acima explicitada, e prejudicada a apelação do INSS.

É o meu voto.