PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA ANULADA. CITRA PETITA. JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 515, § 3º DO CPC DE 1973. DESAPOSENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMPO DE LABOR EXERC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, ANULAR A R. SENTENÇA, POR SER CITRA PETITA e, analisando o mérito com respaldo no art. 515, § 3º do Código de Processo Civil de 1973, julgar parcialmente procedente o pedido, apenas para condenar a autarquia federal a reconhecer o labor especial desenvolvido pelo autor no período de 06.03.1997 a 19.06.2006 e rechaçar o pleito de desaposentação, restando por prejudicado o recurso de apelação autárquico, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em face da r. sentença, prolatada em 15.06.2015, que julgou procedente o pedido, para condenar a autarquia federal a reconhecer a renúncia do benefício nº 42/139.490.080-2 (DIB 19.06.2006), implantando-se o novo benefício, com cômputo das contribuições vertidas antes e depois da aposentação, a partir da data da citação, compensando-se os valores pagar a partir desta data até a implantação do novo benefício. Determinou que as parcelas devidas deverão ser acrescidas as parcelas devidas de juros e correção monetária e fixou honorários advocatícios em 10% do valor da condenação até a data da sentença.

Insurge-se a autarquia federal pela decadência, bem como a inconstitucionalidade da renúncia ao beneficio.

Subiram os autos a esta Corte com as contrarrazões.

Deixo assentado, desde logo, que a respeitável sentença recorrida incorreu em julgamento citra petita.

Com efeito, o juízo monocrático reconheceu apenas o direito à renúncia do benefício para concessão de nova aposentadoria, vez que mais vantajosa. Contudo, deixou de analisar o pedido de averbação de labor especial no interregno de 15.08.1983 a 01.04.2011 (anterior e posterior à concessão do benefício a que pretende renunciar).

Portanto, ocorreu violação das normas postas nos arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil de 1973.

Sendo assim, é de se anular a r. sentença apelada. Aplicável, à espécie, o art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil de 1973, por ter sido obedecido o devido processo legal. Passo à análise do mérito.

DA DESAPOSENTAÇÃO

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 661.256 (admitido sob o regime da repercussão geral da questão constitucional), em 27/10/2016, firmou posicionamento no sentido de que, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 (tema 503 - fixação de tese - conversão de aposentadoria proporcional em aposentadoria integral por meio do instituto da desaposentação - Ata de julgamento n.º 35, de 27.10.2016, publicada no DJE nº 237 de 07.11.2016).

Cumpre salientar, por oportuno, que a súmula da decisão relativa à repercussão geral que constar de ata publicada no diário oficial valerá como acórdão (a teor do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil), situação ocorrente no que tange ao julgamento da desaposentação (nos termos delimitados pela Ata de Julgamento a que foi feita menção), o que permite a apreciação deste feito e, consequentemente, o julgamento de mérito do tema controvertido.

Em razão do exposto e tendo como base a força vinculante emanada de recursos representativos de controvérsia, altero o entendimento anteriormente perfilhado por mim para não mais admitir a possibilidade de desaposentação (rechaçando, assim, a pretensão autoral).

Diante da impossibilidade à renúncia de seu benefício, jaz prejudicado o pedido de averbação especial do interregno de 20.06.2006 a 01.04.2011, vez que exercido após a concessão do benefício NB 42/139.490.080-2, DIB 19.06.2006 (carta de concessão - fl. 33).

Contudo, remanesce o pedido de averbação de labor especial no período anterior à aposentação (15.08.1983 a 19.06.2006), cabendo, apenas, enfatizar que não foi postulado nos autos a revisão do benefício, mas tão somente a averbação de labor especial anterior e posterior à concessão da benesse e desaposentação, para obtenção de benefício mais vantajoso (aposentadoria especial).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, também sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19/12/2012), firmou posicionamento no sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Tempo Especial /Tempo de Serviço Incontroverso: Verifica-se, de acordo com a Análise e Decisão Técnica de Atividade Especial e contagem (fls. 82/89), que a autarquia federal reconheceu a atividade especial do autor desenvolvida no período de 15.08.1983 a 05.03.1997 e 35 anos, 3 meses e 18 dias de tempo de serviço, os quais são incontroversos.

Da atividade especial: Postula o autor averbação de atividade especial no período de 15.08.1983 a 19.06.2006.

Excluído interregno incontroverso, remanesce interesse de agir do autor quanto ao período de 06.03.1997 a 19.06.2006.

Conforme PPP e laudos técnicos das condições ambientais do trabalho (LTCAT) de fls. 40/45, no referido período, o autor exerceu a atividade eletricista de distribuição e inspetor de rede da Empresa Energética de Mato Grosso do Sul S. A., executando serviços de manutenção preventiva e de emergência em redes de distribuição; planejava serviços de instalação, manutenção e aferição em equipamentos de medição de grandezas elétricas na média e baixa tensão e realizava inspeções, exposto de forma habitual e permanente a tensões elétricas acima de 250 volts (concentração/intensidade - 13.800 e 34.500 volts).

O agente eletricidade é insalubre, conforme disposto na Lei nº 7.369/85 e no Decreto nº 93.412/86, conforme exemplifica o julgado proferido nesta Corte, 'in verbis':

Oportuno salientar que na edição do Decreto 2.172/97 de 05 de março de 1997, o agente eletricidade foi excluído do rol de agentes agressivos.

Contudo, restou consolidado no julgamento do Recurso Especial n.º 1.306.113/SC, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC de 1973), do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que o rol do Decreto 2.172/97 é exemplificativo e sendo a exposição do obreiro a tensões superiores a 250 volts considerada nociva pela medicina e legislação trabalhista, é possível o reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários (REsp 1.306.113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe 07.03.2013).

Com as considerações acima, reconheço o período de 06.03.1997 a 19.06.2006 como exercido em condições especiais.

CONSECTÁRIOS

Sucumbentes ambas as partes, determino a sucumbência recíproca, observada a gratuidade judiciária deferida ao autor (art. 12 da Lei 1.060/50).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por ANULAR A R. SENTENÇA, POR SER CITRA PETITA e, analisando o mérito com respaldo no art. 515, § 3º do Código de Processo Civil de 1973, julgar parcialmente procedente o pedido, apenas para condenar a autarquia federal a reconhecer o labor especial desenvolvido pelo autor no período de 06.03.1997 a 19.06.2006 e rechaçar o pleito de desaposentação, restando por prejudicado o recurso de apelação autárquico, nos termos acima expendidos.