PREVIDENCIÁRIO - SALÁRIO MATERNIDADE - PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADA - PEDIDO IMPROCEDENTE - SENTENÇA MANTIDA. TRF3. 0000064-34.2018.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NÃO DAR PROVIMENTO ao recurso de apelo da parte autora e manter íntegra a sentença de 1º grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou IMPROCEDENTE o pedido de concessão de SALÁRIO-MATERNIDADE, com fundamento na falta de qualidade de segurado da parte autora na data do parto, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00, suspensa a execução, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita, nos termos do artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Em suas razões de recurso, sustenta a parte autora que:

- o início do benefício será fixado na data do atestado médico, a partir do 8º mês de gestação, ou 28 dias antes do parto, ou na data do parto, entretanto essa regra não é aplicada a segurada desempregada. Para a segurada desempregada deve ser considerado a data do nascimento da criança;

- a segurada desempregada ou aquela que cessou com as contribuições terá direito ao benefício salário-maternidade, desde que o nascimento ou adoção tenham ocorrido dentro do período de manutenção da qualidade de segurada;

- havendo perda da qualidade de segurada, as contribuições anteriores a essa perda somente serão computadas, para efeito de carência, depois que a segurada contar, a partir da nova filiação ao Regime Geral de Previdência Social, com no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para a espécie;

- "contribuiu 8 meses em registro e 6 meses como individual, ultrapassando, assim os 10 meses exigidos pela lei para concessão do auxílio-maternidade, o que não é obrigatório para este tipo de auxílio-maternidade." (fl. 74)

Requer a reforma da sentença, para que seja concedido os efeitos da antecipação da tutela jurisdicional para que haja a concessão do benefício salário-maternidade, no importe de 4 meses da data do nascimento da criança, bem como o pagamento das diferenças vencidas e vincendas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros legais moratórios, incidentes até a data do efetivo pagamento. Além disso, pleiteia a concessão dos benefícios da justiça gratuita e a condenação dos requeridos nos ônus decorrentes da sucumbência, tais como honorários advocatícios no percentual máximo.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal e, ainda, que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl. 96, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Novo Código de Processo Civil, que afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I, do CPC/2015).

Desta forma, a hipótese dos autos não demanda reexame necessário.

Nesse sentido, precedente desta C. 7ª Turma:

PRINCIPAIS INFORMAÇÕES E REQUISITOS DO SALÁRIO-MATERNIDADE:

1 - Duração do benefício

Antes da Constituição Federal de 1988, o salário maternidade estava previsto no artigo 392 da CLT e era devido durante 84 dias, que equivalem a 12 semanas.

A Constituição da República, em seu artigo 7º, XVIII estendeu para 120 dias, sem prejuízo do emprego ou do salário. E no artigo 201, II está garantida a proteção previdenciária à maternidade, especialmente à gestante. O artigo 71 da Lei nº 8.213/91 garante:

A Lei nº 10.421/02 acrescentou o artigo 71-A na Lei nº 8.213/91 que estendeu o benefício à segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. O artigo 71-A foi alterado pela Lei nº 12.873/13, trazendo duas importantes inovações no salário-maternidade, quando se tratar de adoção ou de guarda judicial para fins de adoção: (i) o benefício será pago durante 120 dias, independentemente da idade da criança adotada ou sob guarda judicial para fins de adoção; (ii) e passou-se a permitir que a cobertura previdenciária seja dada também ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção:

A prorrogação da duração da licença-maternidade não foi acompanhada de igual disposição em matéria previdenciária. O salário-maternidade concedido pela Lei nº 8213/91 tem duração de 120 dias.

Nesse sentido, a ínclita Desembargadora Federal Maria Ferreira dos Santos, em sua doutrina, dispõe do seguinte:

Há uma regra especial no artigo 18, parágrafos 3º e 4º, da Lei nº 13.301/2016 para o salário-maternidade na gestação de crianças vítimas de microcefalia em decorrência de sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti. Neste caso, a duração do salário-maternidade será de 180 dias.

O salário-maternidade poderá ser requerido no prazo de 5 anos, a contar da data do fato gerador (parto, adoção ou guarda judicial para fins de adoção), nos termos do artigo 354, da Instrução Normativa INSS 77/2015, haja vista que ultrapassado o lapso de 5 anos operar-se-á a prescrição quinquenal.

Isso porque, no caso de adoção ou parto, a Lei 8.213/91 não previu um prazo específico para que o benefício seja requerido, devendo ser aplicada a prescrição quinquenal.

Vale destacar que o requerimento administrativo do salário-maternidade tem o condão de suspender o curso do prazo prescricional, que voltará a correr pelo prazo residual após a notificação do indeferimento administrativo definitivo do benefício.

É importante dizer que a licença-maternidade é um instituto trabalhista e não se confunde com o salário-maternidade, benefício previdenciário, razão pela qual as suas eventuais alterações não afetarão o prazo de pagamento do salário-maternidade.

Por essa razão, a possibilidade de prorrogação da licença-maternidade promovida pela Lei nº 11.770/08 (criou o programa Empresa Cidadã) para as empregadas, a critério da empresa, não ensejará à prorrogação do salário-maternidade para 180 dias.

2 - Quantidade de meses trabalhados (carência)

O salário-maternidade passou a ser devido em favor das seguradas especiais a partir de 28 de março de 1994, com o advento da Lei nº 8.861/94, com carência de 12 meses. Todavia, a partir de novembro de 1999, a carência foi reduzida a 10 meses, através da Lei nº 9.876/99, razão pela qual o parágrafo único, do artigo 39, da Lei nº 8.213/91, foi tacitamente revogado, prevalecendo o artigo 25, III, da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99, por ser norma posterior, sendo este o posicionamento administrativo do INSS (artigo 346, da Instrução Normativa INSS 77/2015).

Desde o advento da Lei nº 11.718/08, a idade mínima para a filiação do segurado especial passou a ser de 16 anos de idade. Entretanto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.440.024-RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 18/08/2015, DJe 28/08/2015, flexibilizou esse critério, veja-se:

Destaque-se mais uma vez que a carência da segurada especial se realiza com o desenvolvimento da atividade campesina ou pesqueira artesanal em regime de subsistência pelo prazo de 10 meses antes do parto, ainda que de maneira descontínua.

Considerando que o salário-maternidade é um benefício substitutivo da remuneração, não poderá ter valor inferior a um salário mínimo. É importante ressaltar que a renda mensal inicial do salário-maternidade, da mesma forma que o salário-família, é calculada com base no salário de benefício.

No caso de segurada empregada e da trabalhadora avulsa, o valor do salário-maternidade poderá superar o teto RGPS para o pagamento dos demais benefícios previdenciários, por força do entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal, que aplicou o princípio da isonomia na época, a fim de excluir a referida prestação do teto de R$ 1.200,00, instituído pela Emenda 20/98. Segue o julgado:

Por outro lado, o salário-maternidade da segurada empregada e da trabalhadora avulsa não poderá superar o teto do funcionalismo público, que é o subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, na forma do artigo 248, da Constituição Federal de 1988, cabendo à empresa arcar com a eventual diferença.

Deverá ser adotada para a segurada empregada uma renda mensal igual à sua remuneração no mês do seu afastamento, ou se for o caso de salário total ou parcialmente variável, na igualdade da média aritmética simples dos seus seis últimos salários, apurada de acordo com a lei salarial ou o dissídio coletivo da categoria, excetuando-se o décimo terceiro-salário, adiantamento de férias e as rubricas constantes do §9º do artigo 214 do Decreto 3.048/99.

Para a trabalhadora avulsa o salário-maternidade corresponderá ao valor de sua última remuneração integral equivalente a um mês de trabalho (artigo 206, II da Instrução Normativa INSS 77/2015).

3 - Documentos, parto e considerações finais

Considerava-se parto na tradicional normatização do INSS o evento ocorrido a partir da 23ª semana de gestação, inclusive natimorto, salvo interrupção criminosa. Em caso de aborto não criminoso (antes da 23ª semana), comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas.

No entanto, com o advento da Instrução Normativa INSS 77/2015 (artigo 343, §3º), para fins de concessão de salário-maternidade, considera-se parto o evento que gerou a certidão de nascimento ou certidão de óbito da criança.

Assim, a Previdência Social não irá mais aferir o número mínimo de semanas de gestação, e sim requerer da segurada a apresentação pela segurada da certidão de nascimento ou de óbito da criança para pagamento do benefício por 120 dias. Caso contrário (não havendo registro público de nascimento ou de óbito), será um aborto, pagando-se o benefício por 2 semanas.

Conforme a Resolução CFM nº 1.779/2005, que regulamenta a responsabilidade médica no fornecimento da Declaração de Óbito "em caso de morte fetal, os médicos que prestarem assistência à mãe ficam obrigados a fornecer a Declaração de Óbito quando a gestação tiver duração igual ou superior a 20 semanas ou o feto tiver peso corporal igual ou superior a 500 (quinhentos) gramas e/ou estatura igual ou superior a 25 cm".

Logo, nestas situações alternativas, haverá o registro de óbito e concessão do salário-maternidade por 120 dias.

O salário-maternidade é devido à segurada independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança.

Vale lembrar que o salário-maternidade é o único benefício previdenciário considerado como salário de contribuição, incidindo sobre ele a contribuição previdenciária da segurada e da empresa.

De acordo com o entendimento do extinto Ministério da Previdência Social, por meio do Parecer 675/2012/CONJUR-MPS/CGU/AGU, aprovado pela Portaria nº 264/2013/MPS, é possível o fracionamento do pagamento do salário-maternidade da segurada temporária, após a extinção do contrato de trabalho, quando o empregador já houver iniciado o pagamento, sendo este o novo posicionamento do INSS.

No entanto, para o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o dever de pagamento do salário-maternidade é do INSS, quando a empregada gestante for despedida sem justa causa, vez que se trata de benefício previdenciário e, ao final das contas, sempre será custeado pela Previdência Social:

O salário-maternidade não poderá ser acumulado com benefício por incapacidade, devendo este último ser suspenso, ou então ter sua data de início protelada, devendo ser restabelecido no dia seguinte ao da cessação do salário-maternidade.

Em razão do artigo 15, §3º, da Lei 8.213/91, assegurar aos segurados todos os direitos previdenciários durante o período de graça, o artigo 97 do Decreto 3.048/99 foi alterado pelo Decreto 6.122/2007, assegurando à segurada empregada o pagamento do salário-maternidade diretamente pelo INSS nas hipóteses de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido.

Ademais, a empresa deverá continuar recolhendo a contribuição de 20% (vinte por cento) sobre o valor do salário-maternidade pago diretamente pelo INSS ao segurado empregado, além da contribuição SAT de 1, 2 ou 3% e das contribuições devidas a outras entidades durante o período de recebimento desse benefício (artigo 356, da Instrução Normativa INSS 77/2015).

DO CASO CONCRETO

Alega a autora, trabalhadora urbana, que na data do nascimento de seu filho, João Miguel Bruno, em 08.07.2016, ostentava a qualidade de segurada.

Examinando a cópia do CNIS da demandante, de fl. 50, observa-se que perdeu a qualidade de segurada em 07/2014, visto que seu último vínculo empregatício findou-se em 07/2013 (artigo 15, II, da Lei nº 8.213/91). A autora voltou a contribuir, de forma individual, para o INSS somente em 01/2016.

Tendo sua filha nascido em 08.07.2016, conforme certidão de fl. 20, é forçoso reconhecer que a postulante havia perdido a qualidade de segurada.

Anote-se que o "período de graça", previsto no art. 15 e seus parágrafos 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91, pode ser estendido por até três anos, se comprovado o recolhimento de mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado e/ou o desemprego involuntário do trabalhador, o que não é o caso dos autos.

No caso presente, encontra-se acostada aos autos a cópia do CNIS e das guias de recolhimento da autora (fls. 27-35 e 14-16), com registros de recolhimentos de 8 meses, sendo que, como havia perdido a qualidade de segurada, deveria comprovar 10 meses d atividade laborativa como contribuinte individual.

Não há se falar em prorrogação do período de graça nos termos do §1º, do art. 15, da Lei de Benefícios, tendo em vista que não foram comprovadas mais de 120 contribuições mensais "sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado".

Dessa forma, não demonstrada a qualidade de segurada da parte autora na data do parto, nos termos da Lei de Benefícios, não deve ser deferido o benefício de salário-maternidade.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora e mantenho íntegra a sentença de 1º grau.

É COMO VOTO.