PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. EXPOSIÇÃO A LÍQUIDOS E COMBUSTÍVEIS INFLAMÁVEIS. LAUDOS APRESENTADOS EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial, com a consequente revisão da aposentadoria por tempo de contribuição com DIB em 19/04/2007.

A inicial junta cópia de laudo técnico e reclamação trabalhista onde o autor pleiteou, entre outras verbas, o adicional de periculosidade por trabalhar exposto a agentes inflamáveis (líquidos combustíveis e inflamáveis).

O juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de perícia judicial e julgou improcedente o pedido inicial.

Sentença proferida em 20/06/2013.

O autor apelou, alegando cerceamento de defesa e exposição habitual e permanente a atividade perigosa, análoga à de frentista em posto de gasolina, com base nos laudos elaborados na reclamação trabalhista.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

Juntado o inteiro teor da reclamação trabalhista, conforme determinado às fls. 263.

É o relatório.

Os laudos juntados aos autos são suficientes para a análise do pedido e, estando o processo devidamente instruído, não se configura o cerceamento de defesa porque o processo está devidamente instruído.

No mais, dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:

A tais requisitos, some-se o cumprimento da carência, acerca da qual previu o art. 25, II, da Lei nº 8.213/91 ser de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço.

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições a que alude o citado art. 25, II, da mesma Lei nº 8.213/91.

Oportuno anotar, ainda, a EC 20, de 15.12.1998, cujo art. 9º trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço:

Ineficaz desde a origem o dispositivo em questão, por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época da prestação do trabalho respectivo; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis perpetradas pelo Instituto autárquico, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

A atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula 198:

Impõe-se verificar se cumpridas as exigências legais para a caracterização da natureza especial das atividades citadas na inicial.

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

Registro, por oportuno, ter sido editada a controversa Ordem de Serviço 600/98, alterada pela OS 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum, quais sejam:

Em resumo, as ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial.

E com fundamento nesta norma infra legal é que o INSS passou a denegar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Ocorre que, com a edição do Decreto 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

Isso é o que se dessume da norma agora posta no citado art. 70 do Decreto nº 3.048/99:

Importante realçar, no particular, ter a jurisprudência do STJ firmado orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade prestada após 28.05.1998:

Diga-se, ainda, ter sido editado o Decreto 4.882, de 18.11.2003, que "Altera dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.0480, de 6 de maio de 1999".

A partir de então, restou alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto 3.048/99:

Para enquadrar-se ou não como especial a atividade exercida pelo segurado, é necessário verificar a legislação vigente à época do exercício da atividade.

Anteriormente decidi que as atividades elencadas nos decretos regulamentadores poderiam ter sua natureza especial reconhecida apenas com base no enquadramento profissional até 05.03.1997.

Contudo, passo a aderir ao entendimento da Nona Turma e também do STJ, para possibilitar o enquadramento por categoria profissional somente até a entrada em vigor da Lei 9.032/95, em 29/04/1995, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91.

A TNU dos Juizados Especiais Federais consolidou entendimento na Súmula 49: "Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/04/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente".

Após o início da vigência da Lei 9.032/95, para comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos, observa-se o que, à época do exercício da atividade, exigia o Regulamento: formulários SB-40 e DSS-8030 até a vigência do Decreto n. 2.172/97, e, após, a edição de referido Decreto, laudo técnico, devendo a empresa fornecer ao segurado o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), na forma da MP 1.523/96, convertida na Lei 9.528/97. É a posição firmada pelo STJ

O perfil profissiográfico previdenciário pode ser aceito a partir de 05.03.1997 para comprovar a exposição aos agentes nocivos.

O art. 258 da IN 77/2015 dispõe que a apresentação de PPP supre a necessidade de laudo técnico para aferição das condições especiais de trabalho nos períodos em que vigorava tal exigência.

Ressalto que a legislação brasileira, conquanto tenha estabelecido diversas formas de comprovação do tempo especial, sempre exigiu o laudo técnico para comprovação da exposição a ruído e calor.

Quanto ao EPC - Equipamento de Proteção Coletiva ou EPI - Equipamento de Proteção Individual, cujo uso poderia afastar a presença do agente nocivo, há que se ressaltar que essa interpretação só está autorizada a partir da edição da Lei 9.732, de 14.12.1998.

Há controvérsia acerca de ser ou não o seu fornecimento fator de afastamento da natureza especial da atividade.

Penso que a utilização do EPI - Equipamento de Proteção Individual é fator que confirma as condições especiais de trabalho. Quando o empregado necessita utilizar equipamentos de proteção na atividade que desenvolve é porque essa atividade é submetida a condições especiais. Não importa se o EPI utilizado é eficaz ou não. O que deve ser analisado é a natureza da atividade, se submetida ou não a condições especiais.

Na jurisprudência do STJ prevalece o entendimento de que o fornecimento e utilização do EPC ou EPI não descaracteriza a atividade especial (Cf. REsp 200500142380, DJ 10/04/2006).

Também nesse sentido a Súmula 9 da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado".

O STF concluiu, em 04/12/2014, o julgamento do ARE 664335 (Dje 12/02/2015), com repercussão geral reconhecida, que fixa duas teses, por maioria de votos:

O autor pede a revisão de sua aposentadoria com o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais de 20/02/1990 a 01/04/2001, em razão da exposição a líquidos combustíveis e inflamáveis, exercidas na empresa Banco ABN Amro Real S/A.

Foram juntados laudos constantes de reclamação trabalhista (fls. 35/59, perito judicial; fls. 331/345, assistente técnico da reclamada).

A sentença proferida na reclamação trabalhista não transitou em julgado. Porém, a questão relativa ao adicional de periculosidade foi decidida a favor do autor pelo TST, conforme extratos ora anexados. Essa questão, contudo, não vincula este juízo, que analisa o pedido no âmbito previdenciário.

Os laudos juntados nos autos da reclamatória trabalhista auxiliam a análise da condição especial de trabalho porque são relativos ao mesmo autor, nos mesmos locais de trabalho.

O autor exerceu a atividade de consultor em tecnologia nos prédios situados nas Avenidas Paulista e Brigadeiro Luis Antonio, em São Paulo, SP.

A sentença bem especificou que, para fins previdenciários, é necessária a habitualidade e permanência da exposição ao agente agressivo, mesmo na hipótese de exposição a combustível/gases inflamáveis.

A exposição, no caso, se existente, ocorreu de forma indireta.

O combustível era armazenado no subsolo. O alvará de funcionamento da empresa nos endereços mencionados pressupõe a adequação às normas estabelecidas pela NR 16, caso contrário, as atividades não poderiam ser exercidas no estabelecimento. A obediência às normas estabelecidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego (NR 20) deve ser discutida em juízo próprio, não nesta ação.

O laudo elaborado pelo assistente técnico da empresa Banco ABN Amro Bank (fls. 331/349) resultou de perícia feita nos dois ambientes de trabalho.

Na forma do art. 193 da CLT, as atividades ou operações perigosas, no caso de inflamáveis/explosivos, dependem da existência dos agentes, do contato permanente e da condição de risco acentuado. Como definido pelo laudo, a NR 16 não fornece, expressamente, o conceito de situação de risco acentuado, cabendo ao perito avaliar sua existência considerando os princípios da segurança do trabalho.

A expedição de alvará de funcionamento do prédio pressupõe existência de risco sob controle.

Segue conclusão do laudo citado:

A área de risco por estocagem de inflamável, nos termos da NR 16, seria a sala dos geradores, local em que o autor não exercia suas atividades.

A situação é diversa da atividade exercida por frentistas e guardas/vigilantes e da exposição à eletricidade, onde a exposição ao risco é inerente à função ou ao local de trabalho onde é exercida. Não há analogia possível.

A atividade exercida pelo autor não pode ser reconhecida como especial. O risco acentuado, a exposição habitual e permanente e a concreta ameaça à integridade física não restaram configurados.

A matéria foi recentemente julgada pela Nona Turma em 12/12/2016 (AC 0009793-62.2013.4.0.6183/SP, Rel. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias) em caso análogo, onde a autora trabalhava como analista de suporte na agência do ABN Amro Bank na Avenida Paulista), ocasião em que votei pela manutenção da improcedência do pedido.

NEGO PROVIMENTO à apelação.

É o voto.