PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. NOVO CÁLCULO DE RENDA MENSAL INICIAL. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA. ARTI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço, concedida 23/07/1996, para ser reconhecido dos períodos de 02/01/1966 a 14/05/1969, 14/08/1969 a 18/06/1970, 13/01/1971 a 30/03/1971, 16/05/1994 a 23/07/1996 como tempo de serviço e aos períodos de 13/04/1971 a 25/03/1977, 22/04/1977 a 01/09/1978, 04/09/1978 a 12/01/1979, 15/01/1979 a 25/02/1986, 09/09/1986 a 18/02/1987, 01/04/1987 a 21/02/1994, 01/10/1991 a 13/10/1992 e 02/12/1995 a 23/07/1996 como atividade especial, com a revisão da RMI do benefício e a aplicação do coeficiente de cálculo de 100% do salário de benefício, tendo como termo inicial da revisão a data de entrada do requerimento administrativo (23/07/1996).

A r. sentença julgou extinto o processo com resolução do mérito, reconhecendo a decadência do direito à revisão e julgou improcedente o pedido no que tange à indenização por perdas e danos.

Em sede de apelação, a parte autora alegou inexistência da decadência, tendo em vista que houve prévio pedido revisional na esfera administrativa em 30/08/1999, com decisão final à rejeição em 27/11/2007 e a data da propositura da ação foi em 19/11/2008, não havendo ocorrência do prazo decadencial. No mérito, requer o conhecimento e o provimento da apelação a fim de ser reformada a sentença, afastando a decadência do direito de revisão da aposentadoria.

Sem as contrarrazões da parte autora, os autos vieram a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço, concedida 23/07/1996, para ser reconhecido dos períodos de 02/01/1966 a 14/05/1969, 14/08/1969 a 18/06/1970, 13/01/1971 a 30/03/1971, 16/05/1994 a 23/07/1996 como tempo de serviço e aos períodos de 13/04/1971 a 25/03/1977, 22/04/1977 a 01/09/1978, 04/09/1978 a 12/01/1979, 15/01/1979 a 25/02/1986, 09/09/1986 a 18/02/1987, 01/04/1987 a 21/02/1994, 01/10/1991 a 13/10/1992 e 02/12/1995 a 23/07/1996 como atividade especial, com a revisão da RMI do benefício e a aplicação do coeficiente de cálculo de 100% do salário de benefício, tendo como termo inicial da revisão a data de entrada do requerimento administrativo (23/07/1996).

In casu, a parte autora recebe aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/101.496.472-2), com termo inicial em 23/07/1996 e, considerando que o autor requereu a revisão do benefício somente em 19/11/2008, sendo reconhecido o decurso do prazo decadencial na sentença e tendo a parte autora se manifestado, alegando a inexistência do decurso do prazo uma vez que houve requerimento administrativo interrompendo a prescrição do prazo decadencial.

Nesse sentido cumpre inicialmente salientar que a instituição do prazo decadencial para o ato de revisão de concessão de benefício foi estabelecido com a 9ª reedição da Medida Provisória n° 1.523 de 27 de junho de 1997, a seguir convertida na Lei n° 9.528, de 10 de dezembro de 1997. Posteriormente, na Lei n° 9.711, de 20 de novembro de 1998, o caput do artigo 103 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, recebeu nova redação reduzindo o prazo decadencial inaugural de 10 (dez) para 05 (cinco) anos (resultante da conversão da Medida Provisória n° 1.663-14, de 24 de setembro de 1998). Com a edição da Medida Provisória nº 138/2003, esse prazo acabou sendo majorado mais uma vez para 10 anos. A referida MP foi convertida na Lei nº 10.839/04. Após esta sucessão de alterações, o caput do artigo 103, da Lei n. 8.213/91, ficou assim redigido:

Nesse sentido, considerando a existência de requerimento administrativo proposto pela parte autora em 30/08/1999 e findado somente em 27/11/2007 com a rejeição do pedido, não se há falar em decadência, vez que a interposição do recurso judicial se deu em 19/11/2008, não sendo atingido pela decadência.

Afastada a possibilidade de incidência da decadência, passo à análise dos recursos.

A aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, estabelece o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos e, embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde e, por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Saliento, ainda, que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

No presente caso, verifico que em relação ao período de 13/04/1971 a 25/03/1977, laborado no Hospital das Clínicas da FMUSP, o autor exerceu atividade de contínuo/porteiro (serviço de zeladoria), no período de 13/04/1971 a 19/05/1976 e atendente de enfermagem (serviço de enfermagem cirúrgica) no período de 20/05/1976 a 25/03/1977 e, de acordo com o laudo técnico individual, apresentado às fls. 18/19, conclui que o autor esteve exposto a agentes biológicos prejudiciais à saúde e à integridade física do trabalhador, que não são neutralizados pelo uso de EPI, podendo ser enquadrado no art. 2º, do Decreto nº 53.831/64, código 1.3.0, como atividade especial.

Ao período de 22/04/1977 a 01/09/1978, em que o autor exerceu a atividade de auxiliar de enfermagem em pronto socorro hospitalar, de modo habitual e permanente, estando exposto a diversos agentes nocivos à saúde, embora a empresa não possua laudo pericial, da função exercida pelo autor, permite seu enquadramento como atividade especial no art. 2º, do Decreto nº 53.831/64, código 2.1.3, equiparando-o ao trabalho exercido pelo enfermeiro, laborando em hospital na área de pronto socorro. No mesmo sentido refere-se ao período de 04/09/1978 a 12/01/1979, em que o autor exerceu atividade de auxiliar de enfermagem, junto à obra de construção do metro, também devendo ser reconhecido como período de atividade especial.

Ao período de 15/01/1979 a 25/02/1986, laborado na empresa Volkswagen do Brasil Ltda. na função de auxiliar de enfermagem, do formulário DSS-8030 (fls. 26), verifica-se que o autor esteve exposto a agentes biológicos, considerado prejudicial a saúde, conforme NR15, anexo 14, da portaria 3214/78 do Ministério do Trabalho, presente no ambiente de trabalho de modo habitual e permanente, também qualificada a insalubridade pelo art. 2º, do Decreto nº 53.831/64, código 2.1.3, vigente na época do período indicado.

Ao período de 09/09/1986 a 18/02/1987, exercido no Instituto do Câncer "Arnaldo Vieira de Carvalho", setor de enfermagem, do laudo técnico de fls. 33/35, consta a exposição do autor de modo habitual e permanente a agentes biológicos, que são prejudiciais à saúde, restando comprovada a atividade especial no período. Também, em relação ao período de 01/04/1987 a 21/02/1994, laborado pelo autor na empresa de limpeza urbana, exercendo a função de auxiliar de enfermagem do trabalho no ambulatório médico, consta do laudo técnico apresentado às fls. 37/39, restou demonstrado que o autor fica exposto de modo habitual e permanente à agentes biológicos e há ruído de 60 dB(A), este não atingido pelo limite mínimo instituído no Decreto vigente no período, porém, a exposição ao agente biológico se enquadra no art. 2º, do Decreto nº 53.831/64, código 2.1.3, como atividade insalubre, devendo seu reconhecimento como atividade especial.

Ao período de 01/10/1991 a 13/10/1992, trabalhado na empresa Igase - Inst. Geral de Assistência Social Evangélica, como auxiliar de enfermagem, constando do laudo expedido pela empresa a exposição do autor a agentes biológicos, previstos no anexo IV, código 3.0.0 e subitem 3.0.1do Decreto nº 2172/97 e ao período de 02/12/1995 a 23/07/1996, observa-se do formulário DSS-8030 evidencia a exposição do autor de forma qualitativa, pela observação de gazes e compressas contaminadas com sangue e secreções nos baldes dos postos de atendimento e sala de cirurgia. Restando assim, a comprovação da atividade especial em ambos os períodos supracitados.

Dessa forma, faz-se necessário o reconhecimento da atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 13/04/1971 a 25/03/1977, 22/04/1977 a 01/09/1978, 04/09/1978 a 12/01/1979, 15/01/1979 a 25/02/1986, 09/09/1986 a 18/02/1987, 01/04/1987 a 21/02/1994, 01/10/1991 a 13/10/1992 e 02/12/1995 a 23/07/1996.

Ademais, sendo o requerimento do beneficio posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Cumpre observar, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28 de maio de 1998.

Neste sentido, é o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

E, computando-se os períodos de trabalho até a data do requerimento administrativo (30/08/1999), verifica-se que o autor completou mais 35 (trinta e cinco) anos de serviço /contribuição, os quais perfazem o tempo de serviço exigível nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, para a percepção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço na forma integral, com novo cálculo da renda mensal inicial.

Anote-se, ainda, a obrigatoriedade da dedução dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124, da Lei 8.213/1991, e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Desse modo, computando-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, somados aos períodos incontroversos homologados pelo INSS até a data do início do benefício (23/07/1996) perfazem-se tempo suficiente para a aposentadoria por tempo de serviço integral ao autor.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa, após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

No concernente à correção monetária e juros de mora, passo a acompanhar o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido de que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e que, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, por se tratar de beneficiário da gratuidade da justiça (arts. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para anular a sentença que extinguiu o feito com julgamento do mérito para reconhecer a decadência do pedido e nos termos do art. 515 do CPC, correspondente ao art. 1.013, 3º, inciso II, do Novo CPC, julgar procedente o pedido de revisão formulado na inicial, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.