PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. NOVO CÁLCULO DE RENDA MENSAL INICIAL. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. APELAÇÃO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço, concedida 29/05/1996, para ser reconhecido como atividades especiais os períodos de 01/08/1971 a 30/11/1972, de 07/01/1975 a 30/11/1977, de 26/04/1984 a 01/11/1986, de 17/11/1986 a 09/02/1988, de 02/05/1989 a 30/03/1990 e de 01/02/1993 a 10/05/1994.

A r. sentença julgou procedente o pedido para reconhecer os períodos de 26/04/1984 a 01/11/1986, de 17/11/1986 a 09/02/1988, de 02/05/1989 a 30/03/1990 e de 01/02/1993 a 10/05/1994 como trabalho exercido em atividades especiais, devendo ser convertido em tempo comum, com a consequente alteração do salário de beneficio.

Em sede de apelação, a parte autora alegou que os períodos de 01/08/1971 a 30/11/1972, de 07/01/1975 a 30/11/1977, em que exerceu a profissão de serralheiro devem ser reconhecidos como atividade especial, pois possuem enquadramento pela função previsto no Código 2.5.3, II, do Decreto 83.080/79.

Também interpôs recurso de apelação o INSS, alegando a inexistência de laudo técnico contemporâneo com a aferição do ruído ou de outro agente tido como insalubre a que esteve exposto o autor nos períodos reconhecidos na sentença, requerendo a reforma da sentença, com a exclusão dos referidos períodos reconhecidos como atividade especial.

Com as contrarrazões da parte autora, os autos vieram a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço, concedida 29/05/1996, para serem reconhecidos como atividades especiais os períodos de 01/08/1971 a 30/11/1972, de 07/01/1975 a 30/11/1977, de 26/04/1984 a 01/11/1986, de 17/11/1986 a 09/02/1988, de 02/05/1989 a 30/03/1990 e de 01/02/1993 a 10/05/1994.

In casu, a parte autora recebe aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/102.425.070-6), com termo inicial em 29/05/1996 e, considerando que o autor requereu a revisão do benefício somente em 01/09/2010 foi requerido às partes manifestação acerca do decurso do prazo decadencial, tendo apenas a parte autora se manifestado, alegando a inexistência do decurso do prazo uma vez que não foram analisados na concessão do benefício os referidos períodos especiais agora solicitados.

Nesse sentido cumpre inicialmente salientar que a instituição do prazo decadencial para o ato de revisão de concessão de benefício foi estabelecido com a 9ª reedição da Medida Provisória n° 1.523 de 27 de junho de 1997, a seguir convertida na Lei n° 9.528, de 10 de dezembro de 1997. Posteriormente, na Lei n° 9.711, de 20 de novembro de 1998, o caput do artigo 103 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, recebeu nova redação reduzindo o prazo decadencial inaugural de 10 (dez) para 05 (cinco) anos (resultante da conversão da Medida Provisória n° 1.663-14, de 24 de setembro de 1998). Com a edição da Medida Provisória nº 138/2003, esse prazo acabou sendo majorado mais uma vez para 10 anos. A referida MP foi convertida na Lei nº 10.839/04. Após esta sucessão de alterações, o caput do artigo 103, da Lei n. 8.213/91, ficou assim redigido:

Nesse sentido, inexistindo requerimento de reconhecimento de atividade especial dos referidos períodos por ocasião do requerimento administrativo da aposentadoria, não se há falar em decadência, vez que o caput do artigo 103 da Lei 8.213/91 tem aplicação aos casos de revisão de ato de concessão de benefício e, no caso concreto, as questões formuladas na inicial não restaram resolvidas no ato administrativo que apreciou o pedido de concessão do benefício, não podendo atingir o que não foi objeto de apreciação pela administração já que o prazo decadencial limita a possibilidade de controle de legalidade do ato administrativo.

Ademais, o posicionamento do STJ é o de que, quando não se tiver negado o próprio direito reclamado, não há que se falar em decadência, uma vez que o prazo decadencial não alcança questões que não foram aventadas quando do deferimento do benefício e que não foram objeto de apreciação pela administração. Dessa forma, não reconheço a decadência, devendo ser aplicado apenas o prazo prescricional.

Nesse sentido segue julgado proferido pelo C. STJ:

Afastada a possibilidade de incidência da decadência, passo à análise dos recursos.

A aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, estabelece o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos e, embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde e, por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Saliento, ainda, que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

No presente caso, verifico que os períodos de 26/04/1984 a 01/11/1986, 17/11/1986 a 09/02/1988, 02/05/1989 a 30/03/1990 e 01/02/1993 a 10/05/1994, nos quais o autor trabalhou, respectivamente, nas funções de auxiliar de manutenção, auxiliar mecânico e mecânico de manutenção, com utilização de soldas elétricas e oxiacetileno, devem ser considerados como especiais com base no código 2.5.3 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e nos códigos 2.5.1 a 2.5.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79.

No concernente aos períodos de 01/08/1971 a 30/11/1972 e de 07/01/1975 a 30/11/1977, nos quais o autor exerceu a profissão de serralheiro, devem ser reconhecidos como atividades especiais, vez que seu enquadramento pela função esta prevista no Código 2.5.3, II, do Decreto 83.080/79 (Parecer SSMT/MPAS nº 34.230/83).

De fato, a atividade de serralheiro vem sendo enquadrada como atividade especial, em analogia a outras atividades, no item 2.5.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79, pela exposição a ruído, calor, emanações gasosas, radiações ionizantes e a aerodispersóides (parecer da SSMT no Processo MPAS nº 34.230/83).

Outrossim, a parte autora apresentou, ainda que tardiamente, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 206/207 e laudo técnico (fls. 208/214), demonstrando a exposição, no período de 07/01/1975 a 30/11/1977, a agente agressivo ruído de 87 dB(A), superior ao mínimo exigido na época, que era de 80 dB(A), conforme Decreto 5.383/64, de forma habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente.

Dessa forma, reconheço os períodos de 01/08/1971 a 30/11/1972 e de 07/01/1975 a 30/11/1977, de 26/04/1984 a 01/11/1986, 17/11/1986 a 09/02/1988, 02/05/1989 a 30/03/1990 e 01/02/1993 a 10/05/1994 como atividades especiais, devendo ser convertidos em tempo comum, com a alteração do coeficiente de salário de benefício.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa, após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Passo a acompanhar o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido de que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e que, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, por se tratar de beneficiário da gratuidade da justiça (arts. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou provimento à apelação da parte autora, para reconhecer os períodos de 01/08/1971 a 30/11/1972 e de 07/01/1975 a 30/11/1977 como atividade especial, mantida, no mais, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.