PREVIDENCIARIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. APELAÇÃO DO INSS ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por VALDIR MUNHOS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/133.465.430-5 em aposentadoria especial (Espécie 46), mediante reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer como tempo de serviço especial os períodos de 01/11/1979 a 27/06/1980 e 13/12/1998 a 20/05/2002, determinando que o INSS os considere para fins de recalculo da renda mensal do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido ao autor, observado o fator previdenciário aplicável, efetuando o pagamento das diferenças em atraso devidamente atualizadas, a ser pagas de uma só vez, após o trânsito julgado da sentença, observando a partir de 30/06/2009 os termos previstos no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a nova redação dada pela Lei nº 11.960/09. Deixou de arbitrar condenação em honorários advocatícios e custas na forma da Lei.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o autor ofertou apelação (fls. 207/216, 217/226 e 227/236), alegando ter comprovado o exercício da atividade insalubre durante todos os períodos indicados na exordial, tendo cumprido os requisitos legais para concessão da aposentadoria especial (Espécie 46), desde o requerimento administrativo em 05/12/2006, requer a reforma de parte da sentença e procedência total do pedido inicial. Prequestionada a matéria para fins de eventual interposição de recurso junto à instância superior.

O INSS também ofertou apelação, alegando ausência de prova material da exposição do autor a ruído acima dos limites legalmente permitidos, vez que há informação no PPP sobre utilização de EPI eficaz após 13/12/1998. Aduz impossibilidade da conversão da atividade especial em comum a partir de 28/05/1998, requerendo a reforma total da sentença e improcedência do pedido. Prequestionada a matéria para fins de eventual interposição de recurso junto à instância superior.

Com as contrarrazões do autor, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

De início, observo que o autor interpôs o recurso de apelação em duplicidade (fls. 207/216 e 227/236) e, tendo em vista o princípio da singularidade (ou unicidade) dos recursos, passo a apreciar somente o juntado às fls. 207/216, visto que protocolizado por primeiro.

In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade especial nos períodos de 01/11/1979 a 27/06/1980, 13/12/1998 a 20/05/2002 e 21/05/2002 a 05/12/2006 (DER), totalizando tempo suficiente ao exigido para a aposentadoria especial desde o pedido administrativo em 05/12/2006.

Observo pelos documentos juntados às fls. 104/105 que o INSS homologou a atividade especial exercida pelo autor no período de 01/07/1980 a 13/12/1998, concedendo-lhe aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/133.465.530-5 pelo total de 35 (trinta e cinco) anos e 09 (nove) meses (fls. 128/131).

O autor requereu revisão administrativa do benefício concedido para aposentadoria especial (fls. 141) e, em 17/06/2010 a 1ª CAJ - Primeira Câmara de Julgamento negou provimento ao seu recurso (fls. 169/170).

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/11/1979 a 27/06/1980, 14/12/1998 a 20/05/2002 e 21/05/2002 a 05/12/2006, assim como a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição (42) em aposentadoria especial (46).

Aposentadoria Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise dos formulários, laudos técnicos e Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntados às fls. 33/37 e 140/140vº e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Assim, deve o INSS homologar os citados períodos como atividade especial, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Desse modo, computando-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, acrescidos ao período já homologado pelo INSS (01/07/1980 a 13/12/1998 - fls. 104/105) até a data do requerimento administrativo (05/12/2006 - fls. 52) perfazem-se 27 (vinte e sete) anos, 01 (um) mês e 02 (dois) dias de atividade exclusivamente especial, conforme planilha anexa, suficientes à concessão da aposentadoria especial prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, com renda mensal de 100% (cem por cento) do salário de benefício.

Portanto, faz jus o autor à concessão da aposentadoria especial a partir de 05/12/2006 (DER fls. 52), momento em que o INSS teve ciência da pretensão.

É assente no C. STJ o entendimento de que o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício:

Dessa forma, deve o INSS converter a aposentadoria por tempo de contribuição concedida ao autor em aposentadoria especial (Espécie 46), desde a DER (05/12/2006), anotando-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação do autor para reconhecer como atividade especial o período de 21/05/2002 a 05/12/2006, determinando a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/133.465.530-5 em aposentadoria especial a partir da DER (05/12/2006), conforme fundamentação.

É como voto.