PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE. TRABALHADOR DE REDES ENERGIZADAS. TENSÃO ELÉTRICA. PERICULOSIDADE. ATIVIDADE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial em substituição à por tempo de contribuição que percebe.

A r. sentença, integralizada via embargos declaratórios, julgou procedente o pedido para reconhecer o direito à conversão de um benefício em outro, acrescido dos consectários.

Inconformado, o INSS recorreu exorando a reforma por não restar configurada a atividade periculosa com risco de descarga elétrica; ademais, inviável o reconhecimento do direito ao benefício sem prévia fonte de custeio. Subsidiariamente, propugna por alterações nos consectários e na verba honorária. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era viável até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto no âmbito desta Corte quanto no C. STJ, assentou-se no sentido de permitir o enquadramento apenas pela categoria tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ªT, julgado em 6/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o C. STJ, ao julgar o Recurso Especial o n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC/73, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento realizado em 14/5/2014).

Em relação ao EPI, cumpre tecer algumas considerações.

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

O autor busca, em síntese, o reconhecimento da atividade de operador de subestação III, de 6/3/1997 a 25/1/2008, junto à CIA LUZ E FORÇA SANTA CRUZ, cujo contrato de trabalho teve início em 1/7/1982.

Salienta que, por equívoco, lhe foi concedido aposentadoria por tempo de contribuição, quando devida a aposentadoria especial, por satisfazer mais de 25 anos de profissão perigosa.

De fato, consoante emerge do perfil profissiográfico previdenciário carreado aos autos (f. 226/227), amparado em CTPS, o autor efetivou-se na referida empresa a partir de 1982 como "eletricista de redes e linhas", tendo o INSS reconhecido a insalubridade da função até 5/3/1997.

Ocorre que após esse período, o PPP atesta exposição habitual e permanente à tensão elétrica superior a 250V, bem como a periculosidade inerente ao cargo decorrente do risco à integridade física do segurado.

Outrossim, diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, infere-se a ineficácia do EPI utilizado para neutralizar a nocividade dos agentes.

O C. STJ, ao apreciar Recurso Especial n. 1.306.113, reconheceu a controvérsia da matéria e concluiu pela possibilidade de reconhecimento, como especial, do tempo de serviço no qual o segurado ficou exposto, de modo habitual e permanente, a tensões elétricas superiores a 250 Volts, também, no período posterior a 5/3/1997, desde que amparado em laudo pericial, por ser meramente exemplificativo o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172/97.

Confira-se:

Por outro lado, não prospera o argumento desenvolvido pelo réu no sentido de que a Constituição não abrigou a hipótese do autor, ao contemplar aposentadoria especial apenas às atividades "prejudiciais" à integridade física e não às de "risco".

Ora, não é papel da norma jurídica fundamental do Estado descer a pormenores acerca dos direitos que proclama, e nem poderia, porquanto dirige seu comando às leis, quando não se cuidam das normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata; daí a necessidade da edição de leis concretizadoras das relações sociais. A Constituição é norma jurídica suprema que serve de fundamento transcendental de validade às normas infraconstitucionais (Kelsen).

Nesse diapasão, não é preciso muito esforço interpretativo para afirmar que o legislador constituinte originário, quando elaborou a seção III da Previdência Social, nitidamente previu a cobertura, mediante aposentadoria especial, aos segurados que exerceram atividades sob condições especiais, aí incluindo, obviamente, tanto as atividades prejudiciais à saúde humana e à integridade física (como, p. ex., a dos profissionais diretamente envolvidos em processos produtivos, sob influência de agentes químicos e físicos), quanto àquelas com potencialidade nociva de causar danos à integridade, ou risco de lesão (como as funções dos profissionais de segurança, dos técnicos de redes energizadas etc).

E couberam aos diplomas infraconstitucionais (Dec. 53.831/64, L. 8.213, Dec. 3.048) conferir concretude às normas da Constituição, detalhando aspectos da aposentadoria especial, com destaque agora para a Res. INSS/PRES n. 600, de 10/8/2017, DOU de 14/8/2017, que aprovou o "Manual da Aposentadoria Especial" com o objetivo de uniformizar e interpretar o enquadramento, em todas as instâncias de tramitação, dos requerimentos de aposentadoria.

Digo isto porque jamais tais atos normativos foram objeto de questionamento por parte da autarquia na análise e concessão dos benefícios, que sempre os cumpriu sem perquirir as características das atividades (se prejudicial ou de risco), de modo que não subsiste o argumento do réu.

No mais, questões afetas ao recolhimento da contribuição adicional ao SAT por parte da empresa não devem, em tese, influir no cômputo como especial da atividade exercida pelo segurado, mercê do princípio da automaticidade, previsto no artigo 30, I, da Lei n. 8.212/91, aplicável neste enfoque.

Da Aposentadoria Especial

A aposentadoria especial encontra previsão no artigo 57 da Lei 8.213/91 e é devida ao segurado que, uma vez cumprida a carência necessária, tenha labutado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a lei.

Na espécie, somado o período adrede citado à contagem incontroversa, o autor atinge o requisito temporal necessário à prestação em foco, ao implementar mais de 25 anos de profissão insalubre. Na realidade, a contagem exata é de 25 anos, 06 meses e 25 dias (cf. anexo), não na forma apurada pela sentença "a quo", de 29 anos 06 meses e 25 dias, haja vista que não se cogita de conversibilidade sob o fator 1,40 para concessão de aposentadoria especial.

Passo ao ajuste dos consectários.

Quanto à correção monetária, deve ser adotada nos termos da Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (cf. Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do CC/1916 e 240 do CPC/2015, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser utilizada a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente, observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017, Rel. Min. Marco Aurélio.

Os honorários advocatícios restam mantidos nos 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante nova orientação desta Nona Turma e à luz da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Com relação às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Quanto ao prequestionamento suscitado, não se vislumbra contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, conheço da apelação e lhe dou parcial provimento para, nos termos da fundamentação, discriminar a forma de aplicação dos consectários. Outrossim, corrijo, de ofício, a contagem de tempo apurada para declarar 25 anos, 06 meses e 25 dias de atividade profissional perigosa. Mantida, de resto, a r. sentença recorrida.

É o voto.