PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. APELAÇÃO CÍVEL. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. REPERCUSSAO GERAL RECONHECIDA NO STF. DESNECESSIDADE DE SOBRESTA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DES. FED. LUIZ STEFANINI (RELATOR). Trata-se reexame necessário e de recurso de apelação interposto pelo INSS diante de sentença de fls. 209/221, que julgou procedente pedido de renúncia de benefício previdenciário, com concessão de outro mais vantajoso, computado o tempo de contribuição posterior ao afastamento, sem a devolução das parcelas já recebidas da aposentadoria preterida. A sentença determinou a remessa oficial.

Em suas razões (fls. 224/268), o apelante alega que a pretensão da parte autora deve ser indeferida, por não ser admitida a desaposentação em nosso ordenamento jurídico. Caso mantida a procedência do pedido, requer seja determinada a devolução dos valores recebidos em razão da aposentadoria anteriormente concedida. Requer ainda a redução dos honorários advocatícios, fixados na r. sentença no patamar de 20% do valor das prestações vencidas.

Contrarrazões às fls. 273/283.

É o relatório.

O EXMO. DES. FED. LUIZ STEFANINI (RELATOR).

DO CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA

O novo Código de Processo Civil elevou o valor de alçada para a remessa "ex officio", de 60 (sessenta) salários mínimos, para 1.000 (mil) salários-mínimos, " verbis":

"Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.

§ 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária.

§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; [...]" - grifo nosso.

Considerando que a remessa oficial não se trata de recurso, mas de simples condição de eficácia da sentença, as regras processuais de direito intertemporal a ela não se aplicam, de sorte que a norma supracitada, estabelecendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferiores a 1000 (um mil) salários mínimos, tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, ainda que para cá remetidos na vigência do revogado CPC.

Nesse sentido, a lição de Nelson Nery Jr.:

"A remessa necessária não é recurso, mas condição de eficácia da sentença. Sendo figura processual distinta da do recurso, a ela não se aplicavam as regras do direito intertemporal processual vigente para os eles: a) cabimento do recurso rege-se pela lei vigente à época da prolação da decisão; b) o procedimento do recurso rege-se pela lei vigente à época em que foi efetivamente interposto o recurso - Nery. Recursos, n. 37, pp. 492/500. Assim, a L 10352/01, que modificou as causas em que devem ser obrigatoriamente submetidas ao reexame do tribunal, após a sua entrada em vigor, teve aplicação imediata aos processos em curso. Consequentemente, havendo processo pendente no tribunal, enviado mediante a remessa necessária do regime antigo, o tribunal não poderá conhecer da remessa se a causa do envio não mais existe no rol do CPC 475. É o caso por exemplo, da sentença que anulou o casamento, que era submetida antigamente ao reexame necessário (ex- CPC 475 I), circunstância que foi abolida pela nova redação do CPC 475, dada pela L 10352/01. Logo, se os autos estão no tribunal apenas para o reexame de sentença que anulou o casamento, o tribunal não pode conhecer da remessa ." Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 11ª edição, pág 744.

Dessa forma, tendo em vista que o valor de alçada no presente feito não supera 1.000 (um mil) salários mínimos, não conheço da remessa oficial.

DA POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA À APOSENTADORIA

De acordo com o art. 11, § 3º, da Lei 8.213/91, o aposentado no Regime Geral de Previdência Social que continua a desenvolver atividade remunerada será filiado obrigatório no que concerne a essa atividade, devendo pagar as respectivas contribuições previdenciárias. Por outro lado, o art. 124, II, do mesmo diploma legal veda a percepção de suas aposentadorias pelo mesmo segurado. Assim, embora o aposentado que desenvolva atividade remunerada seja obrigado a recolher contribuições, em relação a esta atividade, para o sistema de seguridade social, não será possível que no futuro venha a receber uma segunda aposentadoria.

No caso dos autos, a pretensão do segurado consiste em renunciar a aposentadoria concedida anteriormente, com a finalidade de computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação.

Inexiste na Constituição Federal de 1988 e na Lei n. 8.213/91 qualquer disposição que vede ao segurado renunciar a sua aposentadoria e aproveitar o tempo total de filiação em contagem para novo benefício. Desta forma, sendo os direitos previdenciários qualificados como direitos patrimoniais disponíveis, é possível a sua desistência pelo seu titular.

Neste sentido, entendo que a norma contida no art. 18, § 2º da Lei 8.213/91 não representa vedação à desaposentação. De forma diversa, objetivou-se estabelecer que, caso o segurado aposentado queira permanecer em atividade laboral, não terá acesso a qualquer outro benefício do INSS, em função desse trabalho, ressalvadas as exceções previstas.

Ainda, ressalto que não se desconhece o quanto disposto no art. 181-B do Decreto 3.048/99 - em redação dada pelo Decreto 3.265/99 -, o qual prevê a irreversibilidade e irrenunciabilidade das aposentadorias por idade e por tempo de contribuição. Entretanto, tal proibição viola a norma insculpida no art. 5º, II, da Constituição Federal, uma vez que somente à lei seria dado restringir direitos e impedir exercício de faculdades do titular do direito. Assim, há de se afastar a aplicação do referido Decreto.

Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DE PROFESSOR OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.

I - É pacífico o entendimento esposado por nossos Tribunais no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia.

[...]

III - Somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, pois assim estatui o inciso II do art. 5º da Constituição da República. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita.

[...]

(AC 00122429020134036183, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/10/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Tampouco se pode afirmar que a renúncia ao benefício, com posterior concessão de nova aposentadoria, ofenderia a proteção ao ato jurídico perfeito. Ao contrário do que sustenta o INSS, a norma insculpida no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal não estabelece qualquer impedimento para que o titular de direito disponível renuncie a este. Neste sentido, transcrevo abaixo trecho de voto proferido pelo Exmo. Des. Federal David Dantas, desta E. Corte Regional:

"Outrossim, a legislação ordinária não disciplina nem veda a desaposentação, motivo pelo qual o segurado tem o direito de dispor do que lhe pertence, ou seja, de seu próprio patrimônio.

Ad argumentandum tantum, o artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal impede apenas que uma lei nova altere ato já consumado, contudo não impede ao titular de direito disponível de renunciar ato jurídico, desfazendo seus efeitos até então produzidos, possibilitando o recebimento de benefício com renda mensal inicial mais favorável."

(AC 00086518620144036183, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/03/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Em relação à necessidade de devolução das prestações já recebidas em razão da aposentadoria anterior, entendo que esta é descabida. Primeiramente, porque há entendimento firmado no E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a renúncia à aposentadoria tem natureza desconstitutiva, apenas produzindo efeitos "ex nunc". Em segundo lugar, porque há presunção relativa de que a aposentadoria anterior foi concedida regularmente, preenchidos os requisitos necessários para tanto. Desta forma, os valores anteriormente pagos a título de aposentadoria ingressaram regularmente no patrimônio do segurado enquanto esteve aposentado.

Assim, inexistindo norma jurídica que determine a devolução dos valores, entendo que esta não é condição necessária para a renúncia do benefício e concessão de outro com valor mais proveitoso.

É este o posicionamento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, e expresso no julgamento do Recurso Especial n. 1.334.488, submetido à sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil anterior:

"RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.

1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar.

2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação.

3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ.

4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE.

5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução.

6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ."

(STJ, Primeira Seção, Recurso Especial nº 1.334.488-SC, Relator Ministro Herman Benjamin, j. 8/5/13, vu, DJe 14/5/13, grifos meus)

É este também o entendimento adotado pela Terceira Seção desta corte, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 0011300-58.2013.4.03.6183/SP:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. LIMITES DA DIVERGÊNCIA.

1. Recurso parcialmente conhecido, com exceção da matéria relativa à decadência, uma vez que não foi objeto de dissenso.

2. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por sua PRIMEIRA SEÇÃO com competência nas questões previdenciárias - ao julgar o Recurso Especial 1334488/SC, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, estabeleceu que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento.

3. O Colendo Supremo Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 381367, pendente de julgamento definitivo, já sinalizou pelo voto do Exmo. Ministro Marco Aurélio, no sentido da procedência do pedido de desaposentação.

4. Prevalência do voto vencedor. Embargos infringentes parcialmente conhecidos e improvidos."

(TRF 3ª Região, Embargos Infringentes nº 0011300-58.2013.4.03.6183/SP, 3ª Seção, Relatora Desembargadora Federal Lúcia Ursaia, j. 15/10/15, p. m., DJe 22/10/15)

Destarte, é possível a renúncia da aposentadoria pela parte autora, com aproveitamento de todo o tempo de contribuição, bem como o recálculo e pagamento, pelo INSS, de benefício mais vantajoso (art. 122 da Lei 8.213/91), sem exigência de devolução dos valores percebidos até a data inicial da nova aposentadoria.

DO CASO DOS AUTOS

No caso dos autos, a parte autora ajuizou a presente ação em 08/09/2014, comprovando ser beneficiária de aposentadoria por tempo de contribuição, conforme carta de concessão às fls. 60/65, bem como o exercício de atividade laborativa após o jubilamento.

Cumpre, portanto, os requisitos para desaposentação, de forma que deve ser deferido o pedido de renúncia do benefício previdenciário, concedendo-se outro mais vantajoso, com o cômputo do tempo de contribuição posterior ao afastamento, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, e sem a devolução dos valores já recebidos da aposentadoria preterida.

DO TERMO INICIAL

Quanto ao termo inicial do benefício, a jurisprudência desta Corte Regional firmou entendimento no sentido de que este deve ser a data do requerimento administrativo e, na sua ausência, a data da citação, momento em que a Autarquia tomou conhecimento da pretensão.

Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CÔMPUTO NO NOVO BENEFÍCIO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS RECONHECIDAS POR SENTENÇA TRABALHISTA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. VERBA HONORÁRIA. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS PROVIDOS EM PARTE PARA ACLARAR O JULGADO. -

[...] O termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo e, na sua ausência, na data da citação, momento em que a Autarquia tomou conhecimento da pretensão.[...]

(AC 00155394020124039999, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/03/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO § 1º DO ART.557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CABÍVEL. DESAPOSENTAÇÃO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

I - Considerando a tempestividade e o princípio da fungibilidade recursal, os embargos de declaração devem ser recebidos como agravo previsto no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil.

II - É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, não havendo requerimento administrativo, o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data da citação, quando o INSS tomou conhecimento da pretensão da autora.

III - Agravo previsto no § 1º do art. 557 do C.P.C., interposto pela parte autora, improvido.

(APELREEX 00035001320124036183, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/03/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Assim, o benefício é devido desde a data da citação.

DA COMPENSAÇÃO

Ressalto ainda que, considerando que o art. 124 da Lei nº 8.213/91 veda o recebimento conjunto de duas aposentadorias, deve haver a compensação dos valores recebidos a título de benefício em manutenção a partir do início da nova aposentadoria concedida na presente ação.

DAS CUSTAS E HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Finalmente, no que diz respeito aos honorários sucumbenciais, merece provimento o recurso do INSS. Tratando-se de condenação da Fazenda Pública, os honorários podem ser fixados equitativamente pelo juiz, que, embora não fique adstrito aos percentuais de 10% a 20% previsto no art. 85, §2º do Código de Processo Civil de 2015, não está impedido de adotá-los de assim entender adequado.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. REVISÃO DO PERCENTUAL DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. VALOR EXCESSIVO OU IRRISÓRIO. SÚMULA 7/STJ. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A revisão do percentual fixado como verba honorária constitui exceção à regra, tendo em vista que esse procedimento implica exame dos critérios previstos no art. 20, § 3º, do CPC, o que demandaria análise do conjunto fático-probatório dos autos, vedada pela Súmula 7/STJ.

2. Este Tribunal firmou o posicionamento de que, sendo vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com o previsto no art. 20, § 3º, do Diploma Processual, cabendo ao magistrado levar em consideração as circunstâncias elencadas nas alíneas a, b, e c do referido parágrafo, podendo, inclusive, fixar a verba honorária em percentuais tanto abaixo como acima do limite de 10% a 20%, estabelecido no caput do mesmo artigo, com base na apreciação eqüitativa.

3. Hipótese em que não restou configurada violação à Súmula 7/STJ no acórdão embargado. 4. Precedentes. 5. Agravo Regimental não pr ovido. ..EMEN:(AERESP 200500223406, HERMAN BENJAMIN, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJ DATA:24/09/2007 PG:00233 ..DTPB:.) (grifei)

Na hipótese, o percentual fixado na sentença, de 20%, mostra-se excessivo quando se considera a simplicidade da demanda, devendo ser reduzido ao patamar de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença.

Diante do exposto, não conheço da remessa necessária e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para reformar a sentença apenas em relação aos honorários advocatícios, que ora fixo em 10% sobre o valor da condenação, até a data da sentença.

É o voto.