PREVIDENCIÁRIO. RECÁLCULO DE BENEFÍCIO. AFASTAMENTO DA REGRA IMPOSTA PELO ARTIGO 3º DA LEI 9. 876/99. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO EM PERÍODO ANTERIOR À REF...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003048-61.2016.4.03.6183

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: CARLOS ALBERTO DA COSTA GARNECHO

Advogado do(a) APELANTE: TONIA ANDREA INOCENTINI GALLETI - SP177889-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003048-61.2016.4.03.6183

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: CARLOS ALBERTO DA COSTA GARNECHO

Advogado do(a) APELANTE: TONIA ANDREA INOCENTINI GALLETI - SP177889-A

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OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação ajuizada por CARLOS ALBERTO DA COSTA GARNECHO, objetivando o recálculo de sua aposentadoria por tempo de contribuição (DIB 08.06.08), com o afastamento da regra de transição imposta pelo artigo 3º, caput, da Lei 9.876/99, que determinou a limitação do período básico de cálculo a julho/94. Afirma que preencheu todos os requisitos na regra permanente, ou seja, que faz jus ao recálculo do melhor benefício, com a apuração da média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a 80% de todo o período contributivo, com o respectivo fator previdenciário e coeficiente de cálculo (ID 50998254, p. 3-15).

A sentença julgou improcedente o pedido e condenou a parte autora ao pagamento de despesas e honorários advocatícios, fixados no percentual legal mínimo, incidente sobre o valor da causa corrigido, restando suspensa a execução da referida verba, enquanto perdurar a condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita deferida ao autor (ID 50998254, p. 109).

A parte autora interpôs recurso de apelação. Pugnou pela procedência do pedido, com o reconhecimento do direito à concessão de um benefício em melhores condições, nos termos da exordial (ID 50998254, 111-123).

A E. Nona Turma, em unanimidade, em sessão realizada em 02.10.17, negou provimento ao apelo (ID 50998254, p. 135). Opostos embargos de declaração pelo demandante, foram rejeitados pela Turma Julgadora (ID 50998254, p. 138-157).

O requerente interpôs recurso especial (50998254, p. 162-192) e recurso extraordinário (ID 50998254, p. 193-219), os quais não foram admitidos pela E. Vice-presidência desta Casa (ID 50998254, p. 224-227).

Contra referidas decisões de inadmissão, foram interpostos, pelo requerente, agravos aos Tribunais Superiores (ID 50998254, p. 229-246).

O C. STJ não conheceu do agravo em recurso especial, tendo a referida decisão transitado em julgado em 06.02.19 (ID 50998260, p 2-9).

A C. Corte Suprema, enquadrando o objeto do vertente processo no Tema 334 – “Direito a cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão (RE 630501)”, analisado em sede de Repercussão Geral reconhecida e mérito julgado,

determinou “a devolução destes autos ao Tribunal de origem para observância dos procedimentos previstos nos incs. I e II do art. 1.030 do Código de Processo Civil (al. c do inc. V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”

Vieram-me os autos à conclusão.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003048-61.2016.4.03.6183

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

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V O T O

De início, transcrevo a ementa prolatada, neste feito, pela Nona Turma desta Corte, em 02.10.17 (ID 50998254):

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SEGURADO FILIADO AO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA LEI N° 9.876/99. PERÍODO CONTRIBUTIVO DECORRIDO DESDE A COMPETÊNCIA DE JULHO DE 1994. APLICABILIDADE DA REGRA DE TRANSIÇÃO. PRECEDENTE DO STJ.

- Beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição, filiado ao Regime Geral da Previdência Social, anteriormente à edição da Lei n° 9.876/99. Aplicabilidade da regra de transição estabelecida no art. 3º, da Lei n° 9.876 /99.

- No cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei n° 8.213/91, com a redação dada pela Lei n° 9.876/99. Precedente do STJ.

- Honorários advocatícios majorados ante a sucumbência recursal, observando-se o limite legal, nos termos do §§ 2° e 11 do art. 85 do CPC/2015.

- Apelo improvido.

Após o processamento do agravo interposto contra decisão que não admitiu recurso extraordinário, o C. Supremo Tribunal Federal determinou o retorno dos autos a esta Turma Julgadora para reanálise do caso concreto à luz do Tema 334  – “Direito a cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão (RE 630501)”, cujo mérito foi julgado pelo Plenário daquela Corte, em 21.02.13, sob a sistemática dos recursos repetitivos, restando assim ementado:

“APOSENTADORIA – PROVENTOS – CÁLCULO. Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da relatora – ministra Ellen Gracie –, subscritas pela maioria” (STF, RE 630.501/RS, Rel. Min. Elle Gracie, Rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, DJe 26.08.13).  

Passo, assim, à reanálise do feito à luz do julgamento do RE 630.501/RS.

O autor defende a possibilidade de recálculo de seu benefício, de forma a apurar RMI mais vantajosa, afastando-se a regra de transição aplicada em sua aposentadoria que, nos termos do artigo 3º, caput, da Lei 9.876/99, considerou apenas o período básico de cálculo após a competência de julho de 1994. Aduz que a ausência de opção ao melhor cálculo, com a consideração de todo o período contributivo do demandante, fere os “princípios constitucionais da isonomia e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto ao direito ao benefício e ao procedimento de cálculo mais vantajoso, na incidência do direito previdenciário, que impõem o critério para eleição da norma mais favorável no caso concreto”.

Pois bem, a garantia constitucional do direito adquirido está estampada no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...).

XXXVI - a lei não prejudicará o

direito adquirido

Sobre à aplicação desse direito fundamental em matéria de natureza previdenciária, trago à colação relevantes considerações que integraram o inteiro teor do acórdão proferido pelo C. STF, quando do julgamento do RE 630.501/RS, in verbis:

“O instituto do direito adquirido insere-se, normalmente, nas questões de direito intertemporal. Não temos, no nosso direito, uma garantia ampla e genérica de irretroatividade das leis, mas a

garantia de que determinadas situações Jurídicas consolidadas não serão alcançadas por lei nova

o direito surgido sob sua vigência continue a ser reconhecido e assegurado.

Pontes de Miranda, comentando a Constituição anterior - cujo art.153, § 3º, trazia a mesma fórmula -, já destacava que a

lei nova não pode prejudicar os direitos emanados de fatos pretéritos, considerados adquiridos

Celso Ribeiro Bastos dá destaque a outra perspectiva, esclarecendo que, ao se assegurar o direito adquirido, o que se protege "não é o passado, mas sim o futuro". Continua: " O direito adquirido consiste na faculdade de continuar a extraírem-se efeitos de um ato contrários aos previstos pela lei atualmente em vigor, ou, se preferirmos, continuar-se a gozar dos efeitos de uma lei 'pretérita mesmo depois de ter ela sido revogada. [...] "o direito adquirido envolve muito mais uma questão de permanência da lei no tempo, projetando-se, destarte, para além da sua cessação de vigência, do que um problema de retroatividade." (Comentários à Constituição do Brasil, 2º  vol. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 192).

Em matéria previdenciária, já está consolidado o entendimento de que é assegurado o direito adquirido sempre que, preenchidos os requisitos para o gozo de determinado benefício, lei posterior revogue o dito benefício, estabeleça requisitos mais rigorosos para a sua concessão ou, ainda, imponha critérios de cálculo menos favoráveis.

É que, nessas situações, coloca-se a questão da supressão, de um direito já incorporado ao patrimônio do segurado e constitucionalmente protegido contra lei posterior, que, no dizer do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição, não pode prejudicá-lo.

Ao longo do tempo, diversas alterações no regime geral de previdência social sobrevieram. Mas, normalmente, houve a preservação expressa dos direitos adquiridos e, até mesmo, o estabelecimento de normas de transição que procuraram fazer uma conciliação entre as expectativas dos segurados e a possibilidade de o Estado alterar o regime jurídico das prestações sociais. A EC 20/98, que estabeleceu a aposentadoria por tempo de contribuição em lugar da antiga aposentadoria por tempo de serviço, ressalvou; "Art. 3° - É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente". A Lei 9.876/99, que criou o fator previdenciário, por sua vez, também ressalvou os direitos adquiridos: "Art. 6º É garantido ao segurado que até o dia anterior à data de publicação desta Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício o cálculo segundo as regras até então vigentes''.

Quando a lei nova menos favorável não ressalva os direitos adquiridos e a Administração não os respeita, esta Corte os assegura, dando efetividade à garantia constitucional.

A jurisprudência é firme no sentido de que, para fins de percepção de benefício, aplica-se a lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos

Sua redação está alterada em conformidade com o decidido no RE 72.509, em que foi destacado que o fato de o segurado "não haver requerido a aposentadoria não o faz perder seu direito". Embora elaborada a partir de casos relacionados a servidores públicos, aplica-se a toda a matéria previdenciária, conforme já reconhecido por este tribunal por ocasião do julgamento do RE 243.415-9, relator o Min. Sepúlveda Pertence: "(...) a Súmula se alicerçou em julgados proferidos a respeito da aposentadoria de funcionários públicos; mas a orientação que o verbete documenta não responde a problema que diga respeito a peculiaridade do seu regime e sim aos da incidência da garantia constitucional do direito adquirido".

O que este Supremo Tribunal Federal não reconhece é o direito adquirido a regime jurídico, ou seja, não considera abrangido pela garantia constitucional a proteção de simples expectativas de direito.

Também não admite a combinação dos aspectos mais benéficos de cada lei com vista à criação de regimes híbridos.

Efetivamente,

resta consolidado que não há direito adquirido a regime jurídico de modo a tutelar simples expectativas e que não é possível combinar regimes para colher o melhor de cada qual

O presente recurso extraordinário traz à consideração uma outra questão.

Discute-se se, sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a escolher, com fundamento no direito adquirido, o benefício mais vantajoso consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido

Não estamos, pois, frente a uma questão de direito intertemporal, mas diante da preservação do direito adquirido frente anovas circunstâncias de fato.

Cabe, aqui, com fundamento no próprio Enunciado 359, distinguir a aquisição do direito do seu exercício.

Cumpridos os requisitos mínimos (tempo de serviço e carência ou tempo de contribuição e idade, conforme o regime jurídico vigente à época), o segurado adquire o direito ao benefício”. (g.n.)

A parte autora é titular de aposentadoria por tempo de contribuição, concedida desde 19.08.08, e, como já dito, pretende o afastamento da regra de transição aplicada em seu benefício quando do deferimento.

Sobre a concessão e forma de cálculo dos benefícios, notadamente a respeito da aposentadoria por tempo de serviço, dispunha o artigo 202 da CF/88, em sua redação original:

"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

I - (...)

II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade fisica, definidas em lei:

III – (...)

§ 1º - É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher."

A Lei 8.213/91 assim preceituava:

“Art. 29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses” (redação original).

Dispõem seus artigos 52 e 53:

“Art. 52. A aposentadoria por tempo de serviço será devida, cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos, se do sexo masculino.

Art. 53. A aposentadoria por tempo de serviço, observado o disposto na Seção III deste Capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de:

I - para a mulher: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 25 (vinte e cinco) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 30 (trinta) anos de serviço;

II - para o homem: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 30 (trinta) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço”.

A promulgação da EC nº 20/98 trouxe importantes modificações ao sistema de previdência social, atingindo os requisitos da aposentadoria por tempo de contribuição, in verbis:

“Art. 1º - A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações:

(...)

‘Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

‘(...)

§ 7º - É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

(...)

Art. 202 - O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

(...)

Art. 3º - É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

(...)

Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e

II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

§ 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;

II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o "caput", acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento.

(...)”

Posteriormente, a Lei 9.876/99 trouxe nova redação à Lei de Benefícios, nos seguintes termos:

“Art. 2º A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:

(...)

‘Art. 29. O salário-de-benefício consiste:" (NR)

I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;

II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.’

Art. 3o Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.

(...)

§ 2o No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas b, c e d do inciso I do art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que se refere o caput e o § 1o não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

Art. 6o É garantido ao segurado que até o dia anterior à data de publicação desta Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício o cálculo segundo as regras até então vigentes.

É de se anotar que o mencionado artigo 3º já foi objeto de análise no julgamento da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2111, de relatoria do Ministro Sydney Sanches, que sinalizou pela sua constitucionalidade, conforme acórdão que a seguir transcrevo:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL: CÁLCULO DO BENEFÍCIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 9.876, DE 26.11.1999, OU, AO MENOS, DO RESPECTIVO ART. 2º (NA PARTE EM QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO ART. 29, "CAPUT", INCISOS E PARÁGRAFOS DA LEI Nº 8.213/91, BEM COMO DE SEU ART. 3º. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI, POR VIOLAÇÃO AO ART. 65, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E DE QUE SEUS ARTIGOS 2º (NA PARTE REFERIDA) E 3º IMPLICAM INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL, POR AFRONTA AOS ARTIGOS 5º, XXXVI, E 201, §§ 1º E 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E AO ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15.12.1998. MEDIDA CAUTELAR.

1. Na inicial, ao sustentar a inconstitucionalidade formal da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, por inobservância do parágrafo único do art. 65 da Constituição Federal, segundo o qual "sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora", não chegou a autora a explicitar em que consistiram as alterações efetuadas pelo Senado Federal, sem retorno à Câmara dos Deputados. Deixou de cumprir, pois, o inciso I do art. 3o da Lei nº 9.868, de 10.11.1999, segundo o qual a petição inicial da A.D.I. deve indicar "os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações". Enfim, não satisfeito esse requisito, no que concerne à alegação de inconstitucionalidade formal de toda a Lei nº 9.868, de 10.11.1999, a Ação Direta de Inconstitucionalidade não é conhecida, nesse ponto, ficando, a esse respeito, prejudicada a medida cautelar.

2. Quanto à alegação de inconstitucionalidade material do art. 2o da Lei nº 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, "caput", incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, a um primeiro exame, parecem corretas as objeções da Presidência da República e do Congresso Nacional. É que o art. 201, §§ 1o e 7o, da C.F., com a redação dada pela E.C. nº 20, de 15.12.1998, cuidaram apenas, no que aqui interessa, dos requisitos para a obtenção do benefício da aposentadoria. No que tange ao montante do benefício, ou seja, quanto aos proventos da aposentadoria, propriamente ditos, a Constituição Federal de 5.10.1988, em seu texto originário, dele cuidava no art. 202. O texto atual da Constituição, porém, com o advento da E.C. nº 20/98, já não trata dessa matéria, que, assim, fica remetida "aos termos da lei", a que se referem o "caput" e o § 7o do novo art. 201. Ora, se a Constituição, em seu texto em vigor, já não trata do cálculo do montante do benefício da aposentadoria, ou melhor, dos respectivos proventos, não pode ter sido violada pelo art. 2o da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, que, dando nova redação ao art. 29 da Lei nº 8.213/91, cuidou exatamente disso. E em cumprimento, aliás, ao "caput" e ao parágrafo 7o do novo art. 201.

3. Aliás, com essa nova redação, não deixaram de ser adotados, na Lei, critérios destinados a preservar o equilíbrio financeiro e atuarial, como determinado no "caput" do novo art. 201. O equilíbrio financeiro é o previsto no orçamento geral da União. E o equilíbrio atuarial foi buscado, pela Lei, com critérios relacionados com a expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria, com o tempo de contribuição e com a idade, até esse momento, e, ainda, com a alíquota de contribuição correspondente a 0,31.

4. Fica, pois, indeferida a medida cautelar de suspensão do art. 2o da Lei nº 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, "caput", incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91.

5. Também não parece caracterizada violação do inciso XXXVI do art. 5º a C.F., pelo art. 3º da Lei impugnada. É que se trata, aí, de norma de transição, para os que, filiados à Previdência Social até o dia anterior ao da publicação da Lei, só depois vieram ou vierem a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social.

6. Enfim, a Ação Direta de Inconstitucionalidade não é conhecida, no ponto em que impugna toda a Lei nº 9.876/99, ao argumento de inconstitucionalidade formal (art. 65, parágrafo único, da Constituição Federal). É conhecida, porém, quanto à impugnação dos artigos 2º (na parte em que deu nova redação ao art. 29, seus incisos e parágrafos da Lei nº 8.213/91) e 3º daquele diploma. Mas, nessa parte, resta indeferida a medida cautelar. (STF; ADI-MC 2111/DF; publicado em 05.12.2003, pág. 017)” (g.n.)

Ressalto ainda que, por força do princípio do tempus regit actum, os benefícios previdenciários devem ser concedidos pelas normas vigentes ao tempo do preenchimento de seus requisitos e, consequentemente, as regras para o cálculo são aquelas estabelecidas na respectiva legislação em vigor (STJ, RESP n° 833.987/RN, Relatora Ministra LAURITA VAZ, j. 03/04/2007, DJU, 14/05/2007, p. 385; STF, Plenário, RE nº 415454 e 416827, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 15.02.2007).

Assim, reconhecida a constitucionalidade do artigo 3º da Lei 9.876/99, apenas seria possível o afastamento de sua incidência, caso o segurado tivesse cumprido todos os requisitos para a concessão da aposentadoria, já em período anterior à data de publicação desta Lei (conforme, inclusive, reza seu artigo 6º). Se assim fosse, seria aplicada ao benefício a regra até então vigente, ou seja, aquela disposta na redação original do artigo 29 da Lei 8.213/91, com a consideração, no período básico de cálculo, da “média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição (...), até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses”.

À luz do julgamento do RE 630.501/RS e da legislação mencionada na fundamentação deste voto, reconheço a inviabilidade da aplicação de norma pretérita, com qualquer outra forma de cálculo, vez que a parte autora somente preencheu os requisitos para a percepção da aposentadoria após o advento da Lei 9.876/99, conforme, inclusive, restou bem fundamentado na r. sentença de improcedência (ID 50998254, p. 104-109):

“Na hipótese, a parte autora não havia preenchido os requisitos necessários à concessão da aposentadoria na data da referida Emenda Constitucional, pois contava com menos de trinta anos de serviço. Assim, fez-se necessário o cômputo de trabalho posterior ao advento da EC n. 20/1998 e da Lei n. 9.876/99, tendo sido computados os intervalos trabalhados até o mês de maio de 2008, cuja soma de 35 anos (f. 24), possibilitou a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral. Dessa forma, a renda mensal inicial do benefício foi fixada em 100% do salário-de-benefício, calculada nos termos do artigo 29 da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela Lei n. 9.876/99”.

Por outro lado, vislumbro que, na verdade, não é esta a pretensão trazida aos autos pelo segurado.

Não obstante haja menções quanto ao “direito ao melhor cálculo” e “à aplicação de normas mais favoráveis”, depreende-se, das razões constantes em seus recursos, que a formulação do petitório persegue consideração de todo o período contributivo, incluindo-se as contribuições anteriores a julho de 1994, ex vi do artigo 29 da Lei de Benefícios, já com a nova redação trazida pela Lei 9.876/99, legislação essa que foi aplicada em seu benefício através do enquadramento do caso concreto à redação de seu artigo 3º, direcionado aos segurados que se filiaram em data anterior à publicação da referida lei.

Ora, tendo o autor ingressado no Regime Geral da Previdência Social em 09.06.75, conforme CNIS colacionado (ID 50998254, p. 28), impõe-se a aplicação da regra de transição.

Nesse sentido, já decidiu o C. STJ e essa E. Nona Turma:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA URBANA POR IDADE. REVISÃO. SALÁRIO DE BENEFÍCIO. MÉDIA ARITMÉTICA SIMPLES. DIVISOR. NÚMERO DE CONTRIBUIÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. ART. 3º, § 2º, DA LEI 9.876/1999.

1. A tese do recorrente é que, no cálculo da renda mensal inicial de seu benefício previdenciário, deve ser utilizado como divisor mínimo para apuração da média aritmética dos salários de contribuição o número efetivo de contribuições. Tal tese não tem amparo legal.

2. Quando o segurado, submetido à regra de transição prevista no art. 3º, § 2º, da Lei 9.876/99, não contribui ao menos pelo tempo correspondente a 60% do período básico de cálculo, os salários de contribuição existentes são somados, e o resultado dividido pelo número equivalente a 60% (sessenta por cento) do período básico de cálculo. Precedentes do STJ.

3. Ficou consignado no julgamento do REsp 1.141.501/SC, em que se analisava hipótese análoga à presente, que "após o advento da Lei 9.876/99, o período básico de cálculo para os segurados que já estavam filiados ao sistema previdenciário passou a ser o lapso compreendido entre julho de 1994 e a data do requerimento do benefício, de acordo com a regra de transição estabelecida no art. 3º da citada lei. Nesse período, é considerada a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, correspondentes a, no mínimo, 80% de todo o período contributivo decorrido, desde a competência de julho de 1994, sendo que o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a 60% do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a 100% de todo o período contributivo (...). Assim sendo, no caso do segurado não ter contribuído, ao menos, pelo tempo correspondente a 60% do período básico de cálculo, os salários de contribuição vertidos entre julho de 1994 e a data do requerimento do benefício são somados e o resultado dividido pelo número equivalente a 60% do período básico de cálculo".

4. Recurso Especial não provido." (STJ, REsp nº 1655712/PR, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, v.u., j. 20/06/2017, DJe 30/06/2017).

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. REVISÃO. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. AMPLIAÇÃO. EC N. 20/1998 E LEI N. 9.876 /1999. LIMITE DO DIVISOR PARA O CÁLCULO DA MÉDIA. PERÍODO CONTRIBUTIVO.

1. A partir da promulgação da Carta Constitucional de 1988, o período de apuração dos benefícios de prestação continuada, como a aposentadoria, correspondia à média dos 36 últimos salários-de-contribuição (art. 202, caput).

2. Com a Emenda Constitucional 20, de 1998, o número de contribuições integrantes do Período Básico de Cálculo deixou de constar do texto constitucional, que atribuiu essa responsabilidade ao legislador ordinário (art. 201, § 3º).

3. Em seguida, veio à lume a Lei 9.876, cuja entrada em vigor se deu em 29.11.1999. Instituiu-se o fator previdenciário no cálculo das aposentadorias e ampliou-se o período de apuração dos salários-de-contribuição.

4. Conforme a nova Lei, para aqueles que se filiassem à Previdência a partir da Lei 9.876/1999, o período de apuração envolveria os salários-de-contribuição desde a data da filiação até a Data de Entrada do Requerimento - DER, isto é, todo o período contributivo do segurado.

5. De outra parte, para os já filiados antes da edição da aludida Lei, o período de apuração passou a ser o interregno entre julho de 1994 e a DER.

6. O período básico de cálculo dos segurados foi ampliado pelo disposto no artigo 3º, caput, da Lei 9.876/1999. Essa alteração legislativa veio em benefício dos segurados. Porém, só lhes beneficia se houver contribuições.

7. Na espécie, a recorrente realizou apenas uma contribuição desde a competência de julho de 1994 até a data de entrada do requerimento - DER, em janeiro de 2004.

8. O caput do artigo 3º da Lei 9.876 /1999 determina que, na média considerar-se-á os maiores salários-de-contribuição, na forma do artigo 29, inciso I, da Lei 8.213/1991, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo desde julho de 1994. E o § 2º do referido artigo 3º da Lei 9.876 /1999 limita o divisor a 100% do período contributivo.

9. Não há qualquer referência a que o divisor mínimo para apuração da média seja limitado ao número de contribuições.

10. Recurso especial a que se nega provimento." (STJ, RESP 929.032, Quinta Turma, Relator Min. JORGE MUSSI, j. 24.03.09, DJE 27.04.09).

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SEGURADO FILIADO AO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.876/99. BENEFÍCIO CONCEDIDO APÓS A VIGENCIA DA LEI N. 9876/99. PERÍODO CONTRIBUTIVO DESDE A COMPETÊNCIA DE JULHO DE 1994. APLICABILIDADE DA REGRA DE TRANSIÇÃO. PRECEDENTE DO STJ.

- Beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição, filiado ao Regime Geral da Previdência Social, anteriormente à edição da Lei nº 9.876/99. Aplicabilidade da regra de transição estabelecida no art. 3º, da Lei nº 9.876 /99.

- No cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Precedentes do STJ.

- Honorários advocatícios majorados ante a sucumbência recursal, observando-se o limite legal, nos termos do §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015 e a gratuidade da justiça.

- Apelação desprovida”. (50007695-86.2018.4.03.6104, Rel. Des. Fed. Gilberto Jordan, j. em 11.04.19, DJF3 16.04.19). 

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO. APOSENTADORIA POR IDADE. ART. 3º DA LEI 9.876/99. DIVISOR MÍNIMO. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA ADVOCATÍCIA. JUSTIÇA GRATUITA.

-O artigo 3º da Lei 9.876/99 determina que no cálculo da RMI dos benefícios dos segurados filiados ao RGPS antes do advento do referido diploma legal, deve ser considerado todo o período contributivo, decorrido desde a competência de julho de 1994.

- O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 929.032, considerou como válida, para fins de apurar o salário de benefício, a limitação para retroagir o período básico de cálculo até julho de 1994. Outrossim, nesta mesma ocasião, reputou-se também como correta, nas hipóteses de concessão de aposentadoria especial, por idade e tempo de contribuição, a utilização do divisor mínimo de 60% do período contributivo, ou seja, total de recolhimentos a que o segurado deveria efetuar no interregno entre o marco inicial mencionado e o mês anterior ao deferimento do benefício, conforme previsão do art. 29, I, da Lei n. 8.213/91 e art. 3º, § 2º, da Lei n. 9.876/99.

- Em razão da sucumbência recursal majoro em 100% os honorários fixados em sentença, observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015 e, art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

- Apelação do autor improvida”. (AC 5062299-49.2018.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Gilberto Jordan, j. em 19.03.19, Int. via sist. 22.03.19)

Concluo, por fim, adequada a aplicação do dispositivo legal que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do benefício da parte autora, vez que não houve o preenchimento dos requisitos necessários à concessão sob à égide de legislação anterior, motivo pelo qual não merece reparos o julgamento proferido nestes autos pela E. Nona Turma.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos do art. 1040, II do CPC,

reexamino o feito à luz do RE 630.501/RS e, em juízo de retratação negativa, mantenho o acórdão impugnado.

Oportunamente, retornem-se os autos à Vice-Presidência desta Egrégia Corte.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. RECÁLCULO DE BENEFÍCIO. AFASTAMENTO DA REGRA IMPOSTA PELO ARTIGO 3º DA LEI 9.876/99. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO EM PERÍODO ANTERIOR À REFERIDA LEGISLAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA REDAÇÃO DO ARTIGO 29, DADA PELA LEI 9.876/99, VEZ QUE DIRECIONADA AOS FILIADOS EM DATA POSTERIOR À SUA EDIÇÃO. JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO. ACÓRDÃO MANTIDO.  

- Reanálise do feito à luz do julgamento do RE 630.501/RS. O autor defende a possibilidade de recálculo de seu benefício, de forma a apurar RMI mais vantajosa, afastando-se a regra de transição aplicada em sua aposentadoria que, nos termos do artigo 3º, caput, da Lei 9.876/99, considerou apenas o período básico de cálculo após a competência de julho de 1994. Aduz que a ausência de opção ao melhor cálculo, com a consideração de todo o período contributivo do demandante, fere os “princípios constitucionais da isonomia e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto ao direito ao benefício e ao procedimento de cálculo mais vantajoso, na incidência do direito previdenciário, que impõem o critério para eleição da norma mais favorável no caso concreto”.

- O artigo 3º da Lei 9.876/99 foi objeto de análise no julgamento da medida cautelar na ADI nº 2111, de relatoria do Ministro Sydney Sanches, que sinalizou pela sua constitucionalidade.

- Por força do princípio do tempus regit actum, os benefícios previdenciários devem ser concedidos pelas normas vigentes ao tempo do preenchimento de seus requisitos e, consequentemente, as regras para o cálculo são aquelas estabelecidas na respectiva legislação em vigor (STJ, RESP n° 833.987/RN, Relatora Ministra LAURITA VAZ, j. 03/04/2007, DJU, 14/05/2007, p. 385; STF, Plenário, RE nº 415454 e 416827, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 15.02.2007).

- Reconhecida a constitucionalidade do artigo 3º da Lei 9.876/99, apenas seria possível o afastamento de sua incidência, caso o segurado tivesse cumprido todos os requisitos para a concessão da aposentadoria, já em período anterior à data de publicação desta Lei (conforme, inclusive, reza seu artigo 6º). Se assim fosse, seria aplicada ao benefício a regra até então vigente, ou seja, aquela disposta na redação original do artigo 29 da Lei 8.213/91, com a consideração, no período básico de cálculo, da “média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição (...), até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses”.

- À luz do julgamento do RE 630.501/RS e da legislação mencionada na fundamentação do voto, reconhecida a inviabilidade da aplicação de norma pretérita, com qualquer outra forma de cálculo, vez que a parte autora somente preencheu os requisitos para a percepção da aposentadoria após o advento da Lei 9.876/99, conforme, inclusive, restou bem fundamentado na r. sentença de improcedência.

- Não obstante haja menções ao direito ao melhor cálculo e à aplicação de normas mais favoráveis, depreende-se, das razões constantes em seus recursos, que a formulação do petitório persegue consideração de todo o período contributivo, incluindo-se as contribuições anteriores a julho de 1994, ex vi do artigo 29 da Lei de Benefícios, já com a nova redação trazida pela Lei 9.876/99, legislação essa que foi aplicada em seu benefício, através do enquadramento do caso concreto à redação do seu artigo 3º, direcionado aos segurados que se filiaram em data anterior à publicação da referida lei.

- Tendo o autor ingressado no Regime Geral da Previdência Social em 09.06.75, conforme CNIS colacionado (ID 50998254, p. 28), impõe-se a aplicação da regra de transição.

- Adequado o dispositivo legal que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do benefício da parte autora, vez que não houve o preenchimento dos requisitos necessários à concessão sob à égide de legislação anterior, motivo pelo qual não merece reparos o julgamento proferido nestes autos pela E. Nona Turma.

- Nos termos do art. 1040, II do CPC, reexaminado o feito à luz do RE 630.501/RS e, em juízo de retratação negativa, mantido o acórdão impugnado.

ACÓRDÃO