PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. ART. 52 E SEGUINTES DA LEI Nº 8. 213/91. ATIVIDADE ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar parcialmente extinto o processo, sem análise do mérito, em relação ao período de 04/02/1974 a 19/07/1975, e, no mais, negar provimento à remessa oficial e dar provimento à apelação da parte autora, para reconhecer, como especiais, os períodos laborados entre 01/12/1985 a 30/09/1989 e 01/10/1989 a 19/09/1991, mantendo-se, no mais, íntegra a r. sentença de primeiro grau, tudo nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelação interpostas pelo impetrante nos autos do Mandado de Segurança ajuizado por MAURO PEREIRA DE CARVALHO contra ato do Chefe da Agência do INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL de Americana - SP, objetivando reconhecimento de períodos de atividade especial, bem como a concessão de aposentadoria por tempo de serviço.

A r. sentença de fls. 91/101 julgou parcialmente procedente o pedido inicial, apenas para reconhecer, em favor do impetrante, como especiais, os períodos compreendidos entre 04/02/1974 e 19/07/1975, 08/02/1977 e 02/07/1979 e entre 21/12/1979 e 30/11/1985, para que, somados aos demais períodos de trabalho comum, resultem na concessão da aposentadoria pleiteada, desde que preenchidos os demais requisitos legais para tanto. Custas ex lege. Determinado o reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 110/118, a parte impetrante pugna pela reforma da r. sentença de primeiro grau, pela total procedência da ação, em síntese, para que seja reconhecido e averbado todo, como especial, os períodos compreendidos entre 01/12/1985 e 19/09/1991, laborados sob sujeição ao fator de insalubridade "ruído".

Contrarrazões do INSS ofertadas (fls. 138/140).

Parecer do Ministério Público Federal (fls. 144/160) opinando pelo provimento da remessa oficial, para pronunciar-se a carência de ação em relação ao período de 04/02/1974 a 19/07/1975 e denegar-se a segurança em relação aos interregnos de 08/02/1977 a 02/07/1979 e de 21/12/1979 a 30/11/1985, e pelo provimento da apelação do impetrante, para reconhecimento de labor especial quanto aos períodos de 01/12/1985 a 30/09/1989 e de 01/10/1989 a 19/09/1991.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Preliminarmente, tendo em vista que, de fato, a Autarquia Previdenciária já havia reconhecido previamente, em sede administrativa, em favor do impetrante, como especial, o período laborado entre 04/02/1974 e 19/07/1975 - conforme consta dos documentos juntados pelo próprio requerente, às fls. 36 e 50 dos autos - vislumbra-se, na hipótese, a falta de interesse processual, na modalidade necessidade, da parte autora quanto a tal intervalo, razão pela qual, em relação a ele, imperativa a parcial extinção do feito sem a análise do mérito.

Passo, pois, ao mérito recursal do apelo e da remessa necessária propriamente dito, qual seja: a especialidade dos períodos de 08/02/1977 a 02/07/1979 - laborado na empresa "Tema Terra Maquinaria Ltda.", como "guarda" - e os compreendidos entre 21/12/1979 e 30/11/1985 (na função de "guarda/vigilante"), de 01/12/1985 a 30/09/1989 (na função de "operador III") e de 01/10/1989 a 19/09/1991 (na função de "operador II") - estes últimos trabalhados na empresa "Invista Brasil Indústria e Comércio de Fibras Ltda."

Cumpre por ora salientar que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

No caso dos autos, pretende o autor a concessão de aposentadoria especial, levando-se em conta períodos de vínculos empregatícios na função de "guarda", nos períodos de 08/02/1977 a 02/07/1979, na empresa "Tema Terra Maquinaria Ltda." e de 21/12/1979 a 30/11/1985, na empresa "Invista Brasil Indústria e Comércio de Fibras Ltda.".

Em relação ao primeiro período supraenunciado, o formulário DSS-8030 (fl. 24) comprova que o impetrante atuava como "guarda da empresa... ...realizava rondas no pátio.". No que se refere ao segundo período em questão, segundo o Perfil Profissiográfico Previdenciário, emitido pela então empregadora (fl. 34), exercia o impetrante o cargo de "vigia", realizando a função de "guarda/vigilante", correspondendo a suas atividades a "guarda do patrimônio e exercer a vigilância de fábricas, armazéns, residências, estacionamentos, edifícios públicos, privados e outros estabelecimentos, percorrendo-os sistematicamente e inspecionando suas dependências..."

Nesta senda, entendo que a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins, é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva.

Alie-se como robusto elemento de convicção, nesse sentido, a reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, mesmo não fazendo menção a uso de armas.

Ademais, reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa.

Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido.

Aliás, a despeito da necessidade de se comprovar esse trabalho especial mediante estudo técnico ou perfil profissiográfico, entendo que tal exigência não se mostra adequada aos ditames da Seguridade Social pois, ao contrário das demais atividades profissionais expostas a agentes nocivos, o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada.

A propósito da continuidade das circunstâncias de perigo a que exposto o segurado, bem decidiu este E. Tribunal que "Diferentemente do que ocorre com a insalubridade, na qual ganha importância o tempo, por seu efeito cumulativo, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial , não havendo que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional" (10ª Turma, AC nº 2007.03.99.038553-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 23/06/2009, DJF3 01/07/2009, p. 889).

Como se vê, portanto, faz jus o requerente ao reconhecimento da especialidade nos períodos mencionados (08/02/1977 a 02/07/1979 e de 21/12/1979 a 30/11/1985), devendo, neste tópico, ser mantida a r. sentença de piso, com a concessão da segurança.

Por derradeiro, no que tange aos dois outros períodos controvertidos (01/12/1985 a 30/09/1989 e 01/10/1989 a 19/09/1991), especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

Para tanto, instruiu-se estes autos com o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fl. 34) - emitido pela empresa Invista Brasil Indústria e Comércio de Fibras Ltda., referente aos períodos de 01/12/1985 a 30/09/1989, quando exerceu a função de "Operador III" e ao período de 01/10/1989 a 19/09/1991, quando exerceu a função de "Operador II"; por meio dos quais se verifica ter o mesmo sido submetido ao agente agressivo "ruído de 85,4 decibéis", relativamente ao primeiro período citado e ao "ruído de 85,3 decibéis", no segundo.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Repita-se, por ora, entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por fim, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Assim sendo, reputo enquadrados como especiais, em decorrência do agente insalubre "ruído", os períodos de 01/12/1985 a 30/09/1989 e 01/10/1989 a 19/09/1991, devendo, quanto a tal aspecto, ser o r. decisum a quo reformado, pela concessão do writ.

Saliente-se que a apresentação de laudos técnicos ou PPPs de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Conforme planilha anexa a este voto, considerando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda, somado ao período comum, todos constantes do Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição (fls. 39/40) verifica-se que o autor contava com 33 anos, 05 meses e 15 dias de tempo de serviço (já convertido o período especial em comum - fator de conversão 1,4), por ocasião da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20 (16/12/1998), fazendo jus, portanto, à aposentadoria proporcional.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data da impetração do presente mandamus, tal como definido na r. sentença de primeiro grau (07/08/2006 - contracapa dos autos).

Ante o exposto, julgo parcialmente extinto o processo, sem análise do mérito, em relação ao período de 04/02/1974 a 19/07/1975, e, no mais, nego provimento à remessa oficial e dou provimento à apelação da parte autora, para reconhecer, como especiais, os períodos laborados entre 01/12/1985 a 30/09/1989 e 01/10/1989 a 19/09/1991, mantendo-se, no mais, íntegra a r. sentença de primeiro grau.

É como voto.