PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA. DESNECESSIDADE DE V...

Trata-se de embargos infringentes opostos pela parte autora em face de acórdão proferido pela E. Nona Turma deste Tribunal, que, por maioria, deu provimento ao agravo legal interposto pelo INSS contra decisão que negou provimento à apelação da autarquia e deu parcial provimento ao reexame necessário, tido por interposto, para reduzir os honorários advocatícios a 10% sobre o valor da condenação, mantendo, no mérito, a r. sentença que julgou procedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez desde a cessação do auxílio-doença, em 01.02.2010.

O Eminente Relator, Desembargador Federal Paulo Domingues, na sessão do dia 09.11.2017, votou no sentido negar provimento aos presentes embargos. Em seguida, pedi vista dos autos para melhor refletir sobre o caso.

O aresto embargado foi redigido nos seguintes termos:

A matéria objeto de dissensão no âmbito da Turma julgadora ficou adstrita à questão sobre a possibilidade ou não reabilitação profissional da parte autora para o exercício de outra ocupação, de natureza sedentária, compatível com as patologias diagnosticadas, as quais deram ensejo ao reconhecimento da incapacidade laborativa para a sua atividade habitual de faxineira.

A respeito do tema controvertido, o voto vencido, ao reiterar os fundamentos da decisão agravada, assim consignou:

De outra parte, estas foram as razões que serviram de base ao voto majoritário:

O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão.

Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis:

A qualidade de segurada da autora restou incontroversa nos autos.

No que se refere à capacidade laboral, verifica-se que o laudo, referente ao exame realizado em 03.08.2011, atesta que a periciada é portadora de asma (doença pulmonar), hipertensão arterial crônica e obesidade mórbida, bem como manifesta lesões de natureza degenerativa irreversíveis, adquiridas por predisposição pessoal e etária, e que apresenta incapacidade física parcial e permanente ao exercício de sua ocupação de faxineira. Indica, ainda, que não foi possível determinar com precisão o início das moléstias e da incapacidade física, e que está apta e reabilitável para funções de natureza sedentária e menos complexas (fls. 69/72).

Oportuno anotar que ainda que a perícia médica tenha concluído pela incapacidade parcial, é cediço que o julgador não está adstrito apenas à prova pericial para a formação de seu convencimento, podendo decidir contrariamente às conclusões técnicas, com amparo em outros elementos contidos nos autos, tais como os atestados e exames médicos colacionados.

Nesse sentido, a jurisprudência da c. Corte Superior:

Acresça-se que a análise da questão da incapacidade da parte autora, indispensável para a concessão do benefício, exige o exame do conjunto probatório carreado aos autos e não apenas as conclusões do laudo pericial, assim como a análise de sua efetiva incapacidade para o desempenho de atividade profissional há de ser averiguada de forma cuidadosa, levando-se em consideração as suas condições pessoais, tais como aptidões, habilidades, grau de instrução e limitações físicas.

A presente ação foi ajuizada em 04.08.2010.

Houve concessão administrativa de auxílio-doença no período de 28.07.2009 a 31.01.2010, e indeferimento dos pleitos administrativos do benefício formulados em 01.02, 31.03, 07.06 e 11.11.2010 (fls. 22 e 39/42).

Os documentos médicos de fls. 18/20, emitidos entre 09.04 a 28.07.2009, atestam o acometimento de asma grave e hipertensão arterial, com broncoespasmo e sintomas frequentes, e que a doença permanece instável mesmo diante do devido acompanhamento, não havendo previsão de alta.

É de inferir, portanto, que a incapacidade laborativa remonta àquela época, tendo sido sugerido, inclusive, o afastamento do trabalho, mediante a concessão de auxílio-doença.

Dessa forma, malgrado a conclusão pericial de ausência de incapacidade plena, considerando a soma e a natureza grave e degenerativa das patologias que acometem a autora, associados à sua idade (53 anos), grau de instrução (conhecimentos parcos, por toda a vida exerceu trabalho braçal), atividade habitual (ajudante de produção - CTPS fls. 12/13; e faxineira/contribuinte individual - CNIS fls. 44), e possibilidade de agravamento do quadro com o passar dos anos, é de se reconhecer o seu direito à percepção de aposentadoria por invalidez, assim como é indiscutível a falta de capacitação e de oportunidades de reabilitação para a assunção de outras atividades, sendo possível afirmar que se encontra sem condições de reingressar no mercado de trabalho.

Em reforço dessa tese, insta somar ao quadro acima descrito o acometimento de obesidade mórbida, conforme constatado no laudo judicial, bem como o fato de que, na via administrativa, durante o curso da presente demanda, a autarquia previdenciária reconheceu o direito da autora à concessão de aposentadoria por invalidez, a partir de 06.06.2014 (fls. 145), o que reforça a inferência de que, desde a cessação indevida do auxílio-doença já se encontrava incapacitada de exercer quaisquer atividades laborativas e de ser reabilitada para nova ocupação profissional.

Em situações análogas, decidiu o e. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Destarte, a autora faz jus à aposentadoria por invalidez desde a cessação indevida do auxílio-doença, como estabelecido na r. sentença confirmada, no mérito, pelo voto minoritário.

Ante o exposto, com a devida vênia, divirjo do voto Senhor Relator para DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, A FIM DE FAZER PREVALECER O VOTO VENCIDO.

É o voto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos por Clemira Tomé de Souza contra o V.Acordão proferido pela E. Nona Turma desta Corte que, por maioria de votos, deu provimento ao agravo legal interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e reformou a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557, § 1º-A do CPC/73 para dar parcial provimento à apelação interposta pela autarquia previdenciária e à remessa oficial, tida por interposta, para reconhecer o direito da autora ao restabelecimento do auxílio-doença desde a alta médica indevida, em 01/02/2010, até a conclusão do processo de reabilitação profissional, com a concessão de tutela antecipada para a imediata implantação do benefício.

O entendimento majoritário reconheceu que a embargante não faz jus ao benefício da aposentadoria por invalidez, considerando as conclusões do laudo pericial no sentido da incapacidade parcial e permanente para sua atividade habitual de faxineira, mas considerando-a apta a desenvolver atividades de natureza sedentária e de menor complexidade, de forma que não está apta a retornar ao mercado de trabalho, fazendo jus ao benefício de auxílio-doença, condicionada sua cessação ao procedimento de reabilitação previsto no art. 62 da Lei 8.213/91.

Nas razões dos infringentes, pugna a embargante pela prevalência do voto vencido, no sentido do improvimento da apelação do INSS, a fim de que seja mantida a sentença em que reconhecido o direito da embargante à aposentadoria por invalidez, considerando as conclusões do laudo peridiscal no sentido de ser portadora de lesões degenerativas irreversíveis, adquiridas por predisposição pessoal e etária: asma (doença pulmonar), hipertensão arterial crônica e obesidade mórbida., quadro que, associado às condições socioeconômicas (ajudante de produção (06/78 a 01/79, 01/85 a 04/88 e 06/88 a 05/90 e há 02 anos exerce a função de faxineira doméstica, nascida em 15 de dezembro de 1964, baixa escolaridade - primário incompleto) revelam a impossibilidade de reabilitação profissional para desempenhar alguma atividade leve, de modo a disputar por uma vaga no mercado de trabalho.

Sem contra-razões.

A fls. 144 a embargante se manifesta nos autos informando ter sido concedida administrativamente a aposentadoria por invalidez, com DIB em 18/06/2014, conforme carta de concessão apresentada, afirmando se encontrarem prejudicados os embargos à execução, pugnando pela baixa dos autos à origem para a execução da sentença.

Intimada a manifestar por expresso a desistência do recurso, a embargante afirmou interesse no seu julgamento.

O INSS, a seu turno, manifestou-se no sentido da existência de incapacidade apenas a partir da DIB da aposentadoria.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto majoritário acolheu a apelação do INSS e reconheceu a procedência parcial do pedido inicial para condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença, fazendo-o nos seguintes termos:

"Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez, a partir do dia seguinte à cessação administrativa do auxílio-doença (1/2/2010).

O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido e concedeu a antecipação de tutela. Sentença não submetida ao reexame necessário.

O INSS apelou, pugnando pela improcedência do pedido, tendo em vista que não foi comprovada a incapacidade total. Se vencido, requereu a alteração do termo inicial do benefício para a data da juntada do laudo médico pericial ou para a data da citação.

Com contrarrazões, subiram os autos.

O senhor Relator negou seguimento à apelação do INSS e deu parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, apenas reduzir a verba honorária.

Na sessão de julgamento de 12/11/2012, o senhor Relator negou provimento ao agravo legal interposto pelo INSS, ocasião em que apresentei divergência.

Para a concessão da aposentadoria por invalidez é necessário comprovar a condição de segurado, o cumprimento da carência, salvo quando dispensada, e a incapacidade total e permanente para o trabalho.

O auxílio-doença tem os mesmos requisitos, ressalvando-se a incapacidade, que deve ser total e temporária para a atividade habitualmente exercida.

No caso dos autos, a incapacidade é a questão controvertida.

O laudo pericial de fls. 68/72, feito em 3-08-2011, informou que a autora (faxineira, com 46 anos na data da perícia) apresenta lesões degenerativas irreversíveis, adquiridas por predisposição pessoal e etária: asma (doença pulmonar), hipertensão arterial crônica e obesidade mórbida. Concluiu o perito judicial que a autora apresenta incapacidade física parcial e permanente ao exercício de sua atividade habitual (faxineira), considerando-a apta a desenvolver atividades de natureza sedentária e de menor complexidade.

Os demais elementos dos autos demonstram que o(a) autor(a) não está apto a retornar ao mercado de trabalho, e faz jus ao auxílio-doença.

A conclusão do juízo não está vinculada ao laudo pericial porque as limitações decorrentes das enfermidades das quais o(a) autor(a) padece impedem o trabalho habitual.

Sendo assim, necessária reabilitação

A cessação do auxílio-doença deve ser condicionada ao procedimento previsto no art. 62 da Lei 8.213/91.

Nesse sentido o entendimento do STJ:

(...)Ante o exposto, pedindo vênia ao i. Relator, voto no sentido de dar provimento ao agravo legal do INSS para reformar a decisão atacada e, em novo julgamento, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta, para conceder à autora o benefício de auxílio-doença, desde a indevida cessação do auxílio-doença recebido anteriormente (1/2/2010), até a conclusão do processo de reabilitação profissional, que deverá ser iniciado no prazo de 30 dias, nos termos da fundamentação."

O voto vencido reconheceu o direito da embargante à aposentadoria por invalidez, cujo teor transcrevo:

" Cuida-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença proferida pela 1ª Vara da Comarca de Tietê/SP, que julgou procedente o pedido da autora para conceder o pagamento do benefício aposentadoria por invalidez, a partir do dia seguinte à cessação do benefício auxílio-doença (01/02/2010 - fls. 44). Juros moratórios devem ser fixados no percentual aplicado à caderneta de poupança, calculados na forma prevista na Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal (item 4.3.2. juros de mora na taxa mensal de 0,5% aplicados de forma simples). Concedeu a antecipação de tutela e condenou o INSS no pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o total atualizado das prestações vencidas até a data da sentença.

A sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Em suas razões de apelação, alega o INSS que para a concessão de aposentadoria por invalidez a incapacidade há de ser total, o que não ocorre no presente caso. Requer, subsidiariamente alteração do termo inicial do benefício, a partir da data da juntada do laudo médico pericial ou sucessivamente na data da citação.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o breve relatório. Decido.

A questão comporta julgamento monocrático, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil.

Inicialmente, observo que a sentença recorrida está sujeita ao reexame necessário por força da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça.

Sobre o benefício do auxílio-doença, dispõem os arts. 59, 25, I, e 26, II, todos da Lei 8.213/91:

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, demanda a comprovação da incapacidade total e permanente do segurado, nos termos do art. 42 da Lei 8.213/91, acrescida dos demais requisitos exigidos para o auxílio-doença.

Na hipótese, o Perito (fls. 68/72) constatou que a autora manifesta lesões degenerativas irreversíveis, adquirida por predisposição pessoal e etária: asma (doença pulmonar), hipertensão arterial crônica e obesidade mórbida. Concluiu, que a autora apresenta incapacidade física parcial e permanente ao exercício de sua ocupação usual (faxineira). Apta e reabilitável para funções de natureza sedentária e menos complexas.

Desse modo, as condições socioeconômicas pelas quais passa a autora (ajudante de produção (06/78 a 01/79, 01/85 a 04/88 e 06/88 a 05/90) e há 02 anos exerce a função de faxineira doméstica, nascida em 15 de dezembro de 1964, baixa escolaridade - primário incompleto) revelam a impossibilidade de reabilitação profissional para desempenhar alguma atividade leve, de modo a disputar por uma vaga no mercado de trabalho.

Portanto, tratando-se de incapacidade parcial e permanente, sem a possibilidade concreta de readaptação para o exercício de funções compatíveis com o atual quadro clínico, é de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

Nesse sentido, seguem os precedentes da 9ª Turma desta Corte e do Superior Tribunal de justiça, respectivamente:

Quanto ao cumprimento dos demais requisitos, as anotações no CNIS (fls.43/45) comprovam tempo superior ao equivalente à carência necessária.

Assim, preenchidos os requisitos legais, é devida a concessão da aposentadoria por invalidez.

A data de início do benefício deve ser a do dia seguinte à cessação administrativa do auxílio-doença (01/02/2010), pois, de acordo com o conjunto probatório, a autora já estava incapacitada desde essa data. Nesse sentido é o entendimento predominante da Nona Turma deste Tribunal (APELREEX 0028498-82.2008.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELSON BERNARDES, DJ DATA:24/11/2011)

Salienta-se que eventuais parcelas recebidas administrativamente devem ser descontadas do montante da condenação.

(...)

Posto isso, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO à apelação do INSS, e com base no mesmo dispositivo legal, §1º-A, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário, tido por interposto, para reduzir os honorários advocatícios a 10% sobre o valor da condenação.

Publique-se. Intimem-se.

Após ultimadas as providências necessárias, baixem os autos à Vara de origem."

Os embargos infringentes não merecem provimento.

Entendo de rigor a prevalência da conclusão proferida no voto majoritário.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

A embargante esteve em gozo de benefício de auxílio-doença previdenciário no período de 28/07/2009 a 31/01/2010, em razão de quadro de asma, hipertensão arterial crônica e obesidade mórbida.

O laudo médico pericial de fls. 89/96 concluiu pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente da embargante para o exercício de sua atividade habitual de faxineira (fls. 69/72), sem precisar a data de início de suas moléstias e incapacidade laboral, por se tratar de lesões degenerativas irreversíveis decorrentes da idade e da predisposição pessoal, mas estando apta para reabilitação para funções de natureza sedentária e menos complexas.

Tal situação torna insubsistente a conclusão no sentido da existência de incapacidade laboral parcial, na medida em que verificada a incapacidade laborativa total e temporária para a ocupação habitual ou mesmo outra atividade que lhe permita a subsistência até que seja submetida a processo de reabilitação para outra atividade profissional.

Observo que o juízo não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, e nesse sentido, a documentação acostada ao feito indica a persistência da incapacidade laboral desde a cessação do benefício previdenciário de auxílio-doença.

Demonstrada a existência de incapacidade total e temporária, de rigor a prevalência do resultado proferido no voto vencedor, no sentido da procedência parcial do pedido inicial a fim de que seja restabelecido o benefício de auxílio doença desde a alta médica indevida.

Verifico que houve a superveniente concessão de aposentadoria por invalidez à autora, com DIB em 06/06/2014, de forma que restou prejudicada a condenação à sujeição da embargante a programa de reabilitação profissional.

De outra parte, é de ser limitada a concessão do benefício de auxílio-doença ao dia anterior à concessão da aposentadoria por invalidez, 05/06/2014.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.