Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5023924-37.2017.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
26/04/2018
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 04/05/2018
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO - DOENÇA. CONCESSÃO. AERONAUTA
GESTANTE. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR DEFERIDA. REGULAMENTAÇÃO DA
AVIAÇÃO CIVIL – ANAC. REGULAMENTO BRASILEIRO DE AVIAÇÃO CIVIL. GRAVIDEZ.
MOTIVO DE INCAPACIDADE PARA EXERCÍCIO DA ATIVIDADE AÉREA. DECISÃO
AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO INSS IMPROVIDO.
1. Recurso conhecido, nos termos do artigo 1.015, I, do CPC.
2. Os documentos acostados comprovam que a impetrante/agravada é aeronauta, funcionária da
empresa LATAM, contratada no cargo copiloto instrução A-319 e se encontra grávida (BHCG
datada de 03/05/2017) com resultado positivo.
3. A Regulamentação da Aviação Civil expedida pela ANAC – Agencia Nacional da Aviação Civil
e o Regulamento Brasileiro de Aviação Civil n. 67, em seu item 67.73, dispõem que a gravidez,
durante seu curso, é motivo de incapacidade para exercício da atividade aérea, ficando
automaticamente cancelada a validade do CCF.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
4. Decisão agravada mantida.
5. Agravo de instrumento improvido.
Acórdao
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5023924-37.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) AGRAVANTE: EDUARDO AVIAN - SP234633
AGRAVADO: DANIELA DE LIMA RODRIGUES
Advogado do(a) AGRAVADO: RAPHAEL BARROS ANDRADE LIMA - SP3065290A
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5023924-37.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) AGRAVANTE: EDUARDO AVIAN - SP234633
AGRAVADO: DANIELA DE LIMA RODRIGUES
Advogado do(a) AGRAVADO: RAPHAEL BARROS ANDRADE LIMA - SP3065290A
R E L A T Ó R I O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA: Trata-se de agravo de instrumento, com
pedido de efeito suspensivo, interposto em face de r. decisão que, nos autos da ação
mandamental, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença, deferiu a medida liminar.
Sustenta a Autarquia/agravante, em síntese, a ausência dos requisitos autorizadores à concessão
da medida. Aduz que os laudos de médicos particulares não podem ser considerados como prova
inequívoca da verossimilhança da alegação já que não foram produzidos sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa, pois, tratam-se de documentos elaborados unilateralmente por
médico contratado pela parte. Alega, ainda, que a questão exige prova pericial e não poderia ser
tratada em mandado de segurança e que a autora não está incapacitada, e que embora não
possa trabalhar no avião está apta a outras funções na empresa. Requer a concessão do efeito
suspensivo e, ao final, provimento do recurso com a reforma da decisão.
O efeito suspensivo foi indeferido.
Intimadas, as partes não se manifestaram.
Intimado, o Ministério Público Federal, verificando a regularidade formal do feito e constatando a
inexistência de hipótese de sua intervenção, deixou de opinar quanto ao mérito e restituiu os
autos para regular prosseguimento.
É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5023924-37.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) AGRAVANTE: EDUARDO AVIAN - SP234633
AGRAVADO: DANIELA DE LIMA RODRIGUES
Advogado do(a) AGRAVADO: RAPHAEL BARROS ANDRADE LIMA - SP3065290A
V O T O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA: Recurso conhecido, nos termos do artigo
1.015, I, do CPC.
Nos autos do PJE n. 5006361-08.2017.4.03.6183, em trâmite perante a 10ª. Vara Previdenciária
Federal de São Paulo, observo que o R. Juízo a quo deferiu a medida liminar, nos seguintes
termos:
“(...)
Com efeito, a concessão de medida liminar em mandado de segurança está subordinada ao
atendimento concomitante dos requisitos do 7º, inciso II, da Lei federal nº. 12.016/2009, a saber:
a) a relevância do fundamento invocado pela parte impetrante (“fumus boni iuris”); e b) o perigo
de ineficácia da medida (“ periculum in mora”), isto é, do ato impugnado puder resultar a ineficácia
da medida, caso seja somente ao final deferida.
No que tange ao primeiro requisito, ao menos nesta fase de cognição sumária, vislumbro a
relevância do fundamento invocado pela parte impetrante (“fumus boni iuris”).
Destaque-se que a atividade de aeronautas tem as peculiaridades específicas, sendo
regulamentada por atos normativos que tratam da aviação civil. Como apontado pela Impetrante
em sua inicial, o Regulamento Brasileiro da Aviação Civil RBAC nº 67, ao tratar dos requisitos
ginecológicos e obstétricos, no item 67.76,tem a seguinte previsão:
“(d) A gravidez, durante o seu curso, é motivo de incapacidade para exercício da atividade aérea,
ficando automaticamente cancelada a validade do CCF. Depois do término da gravidez, a
inspecionada só poderá retornar às suas atividades normais após submeter-se à perícia médica
específica.”
Tendo em vista obrigatoriedade do afastamento da aeronauta gestante de sua atividade a bordo
de aeronaves até a conclusão da gravidez, de acordo com a norma cogente do estabelecida no
Regulamento Brasileiro da Aviação Civil RBAC nº 67, mesmo que a gravidez não seja uma
doença ou lesão incapacitante, podemos concluir que - dada a ausência de qualquer programa
por parte da empresa de reabilitação de suas funcionárias a atividades compatíveis com a
gestação - a segurada, de fato, encontra-se incapaz para o exercício da sua atividade habitual de
forma total e temporária.
Conforme os documentos apresentados pela Impetrante, desde 11/11/2010, esta trabalha para a
empresa Latam (id 2824763 - Pág. 1), como comandante de aeronave comercial de passageiros,
tomou conhecimento de sua gravidez em 03/05/2017 (id 2824783 - Pág. 1), quando parou de
trabalhar; requereu o benefício de auxílio doença NB 31/618.656.515-0 em 19/05/2017, tendo
este sido indeferido pelo INSS, com o motivo: “Não constatação de incapacidade laborativa” (id
2824775 - Pág. 1).
Não se pode olvidar que a matéria, conforme já explicitado anteriormente, fora objeto de
mandado de segurança coletivo, em que a medida liminar foi deferida para determinar que o
INSS conceda o benefício de auxílio-doença às aeronautas seguradas que se encontrem em
situação de gravidez.
Portanto, não subsistiriam os fundamentos para o indeferimento administrativo do benefício de
auxílio-doença (NB 31/618.656.515-0), visto que, ao menos em uma análise superficial, própria
deste momento processual, a Impetrante preencheu os requisitos para a concessão do benefício.
Ante o exposto, DEFIRO o pedido de liminar, determinando ao impetrado que promova a
concessão do benefício de auxílio-doença nº 31/618.656.515-0, (DIB: 19/05/2017), devendo
mantê-lo vigente até o dia anterior à concessão do benefício de salário-maternidade.
(...)”.
É contra esta decisão que a Autarquia se insurge.
Razão não lhe assiste.
O auxílio-doença é benefício conferido àquele segurado que, cumprida a carência quando for o
caso, ficar temporariamente incapacitado para exercer atividade laborativa, sendo que, no caso
de ser insusceptível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a
processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, de cujo benefício deverá
continuar gozando até ser considerado como habilitado para o desempenho de nova atividade
que lhe garanta a subsistência (art. 59 e ss da Lei nº 8.213/91).
Pelo documento, "Comunicação de Decisão", expedido pelo INSS, acostado ao PJE 5006361-
08.2017.4.03.6183, verifico que não foi reconhecido o direito ao benefício de auxílio-doença,
tendo em vista que não foi constatada, em exame realizado pela perícia médica do INSS, a
incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual.
Os documentos acostados ao processo eletrônico, acima referido, comprovam que a
impetrante/agravada é aeronauta, funcionária da empresa LATAM, contratada no cargo copiloto
instrução A-319 e se encontra grávida (BHCG datada de 03/05/2017) com resultado positivo.
Nesse contexto, a Regulamentação da Aviação Civil expedida pela ANAC – Agencia Nacional da
Aviação Civil dispõe:
“(...)
(c) As inspecionandas de qualquer categoria de CCF ficarão obrigadas à realização de Testes
Imunológicos de Gravidez em todas as inspeções de saúde, antes de se submeterem a exame
radiológico ou não. Deverão preencher o “FORMULÁRIO DE EXAME GINECOLÓGICO” existente
nas JES e nos MEI. Entretanto, o item 3 desse formulário será realizado por Ginecologista
particular e o seu resultado será apresentado com a assinatura do especialista e o carimbo
constando o número do Conselho Regional de Medicina (CRM) ao qual pertence. Esse formulário
ficará anexo à FIS.
(d) A gravidez, durante seu curso, é motivo de incapacidade para exercício da atividade aérea,
ficando automaticamente cancelada a validade do CCF. Depois do término da gravidez, a
inspecionanda só poderá retornar às suas atividades normais após submeter-se à perícia médica
específica numa JES.
(...)”.
O Regulamento Brasileiro de Aviação Civil n. 67, em seu item 67.73, D), determina que a
gestação da aeronauta é motivo suficiente para a incapacidade de exercício de atividade aérea,
senão vejamos:
“ 67.73 - Requisitos ginecológicos e obstétricos:
(...)
(d) A gravidez, durante seu curso, é motivo de incapacidade para exercício da atividade aérea,
ficando automaticamente cancelada a validade do CCF. Depois do término da gravidez, a
inspecionanda só poderá retornar às suas atividades normais após submeter- se à perícia médica
específica numa JES.”
Nesse sentido, reporto-me ao julgado que segue:
“PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO de AUXÍLIO DOENÇA. AERONAUTA GRÁVIDA. PERÍODO
de CARÊNCIA NÃO CUMPRIDO. DISPENSA. INCAPACIDADE LABORATIVA.
ENQUADRAMENTO da HIPÓTESE NO PERMISSIVO DO ART. 26, II, PARTE FINAL, LEI Nº
8.213/91. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL ESPECIAL À GESTANTE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Sentença: condenação do INSS na implantação do benefício de auxílio doença em favor da
parte autora (aeronauta grávida), bem como a pagar os valores atrasados desde a data do
requerimento administrativo (DER) até o dia anterior ao início do pagamento do salário
maternidade. 2. Razões recursais do INSS: a tutela antecipada não encontra respaldo legal e
poderá causar lesão grave e de difícil reparação; a autora não possui a carência necessária para
o deferimento do auxílio doença; a gravidez não pode ser tratada como moléstia que dispensa a
carência. 3. Carência: "A descaracterização da implementação da carência requer reexame do
conjunto fático-probatório" (Precedente: AgRg no REsp 1168269 / RS, Ministro VASCO DELLA
GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), 6ª Turma, DJe 12/03/2012. No caso
em exame, há incapacidade para o exercício da atividade laborativa, tendo em vista a proibição
da aeronauta gestante em voar, de acordo com a Convenção Coletiva de Trabalho. Assim,
embora não tenha havido o cumprimento da carência exigida para o benefício de auxilio doença
(art. 25, I, da Lei nº 8.231/91), a autora enquadra-se na especificidade a que se refere a parte
final do inciso II do art. 26 da Lei nº 8.231/91, mormente porque a própria Constituição Federal,
em seu art. 201, II, exige especial proteção à gestante. 4. Com razão, portanto, o juízo
sentenciante ao deixar consignado que: "mesmo que a gravidez não seja uma doença
profissional ou um acidente, fato é que se trata de uma situação especial e temporária, cujo
ordenamento previdenciário, por ausência de previsão legal, não pode ignorar. E mais, há uma
impossibilidade jurídica de trabalho criada pelo próprio Estado. Penso, pois, que os termos
doença/acidente devem ser interpretados no caso como sendo, na verdade, algum fator que
impeça o desempenho das atividades profissionais por motivos alheios à vontade do segurado.
Assim, faço aqui uma espécie de equiparação entre o estado físico/mental da autora com aqueles
outros mais específicos. Por outro lado, o direito deve ser interpretado de forma coerente, com
inteligência. Isso porque o direito deve servir ao homem, não este ao direito. No caso dos autos,
está claro que a autora não está trabalhando, porque sua profissão, de acordo com a
regulamentação, isso não permite. Nessa perspectiva, é razoável imaginar que seu estado físico,
e mental (alterações normais do processo gestacional), seja uma situação particular e
excepcional a merecer abrigo da parte final do dispositivo, que, se aparentemente se dirige
apenas ao Administrador, ao formar as listas de doenças a serem excluídas do rol, pode ser
utilizado pelo julgador justamente para tratar de situações particulares, as quais não teriam como
serem previstas pelo legislador de antemão. Ou seja, ainda que precipuamente seja voltado ao
Administrador (na elaboração das listas de doenças a serem excluídas), o fato é que a própria lei
(comando normativo) previu uma "válvula de escape", de tal maneira que a própria legislação
autoriza o julgador (intérprete final) valer-se deste mecanismo em situações excepcionais." 5.
Tutela antecipada: deve ser mantida a tutela antecipada, pois presentes os requisitos exigidos
pelo art. 273, CPC. A verossimilhança das alegações se mostra presente e a urgência do
provimento é evidente, diante do estado de vulnerabilidade social em que se encontra a parte
autora e do caráter alimentar da prestação. 6. Conclusão: não provimento do recurso. 7.
Honorários advocatícios: fixados em 10% sobre o valor da condenação, de acordo com o art. 55,
caput, da Lei n. 9.099/95 - respeitada a limitação temporal imposta na Súmula 111/STJ. 8.
Acórdão proferido nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95.” ( Processo Processo
554081020114013400 RECURSO CONTRA SENTENÇA CÍVEL Relator(a) DAVID WILSON de
ABREU PARDO Sigla do órgão TRP Órgão julgador PRIMEIRA Turma Recursal – DF Fonte
Diário Eletrônico 05/04/2013 Decisão A Turma Recursal, por unanimidade, NEGOU
PROVIMENTO ao recurso. Data da Decisão 14/03/2013).
Acresce relevar que em se tratando de prestação de caráter alimentar não tendo a agravada
condições financeiras de se manter, está presente o perigo da demora, na tramitação processual,
deixando o agravada ao desamparo.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos da
fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO - DOENÇA. CONCESSÃO. AERONAUTA
GESTANTE. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR DEFERIDA. REGULAMENTAÇÃO DA
AVIAÇÃO CIVIL – ANAC. REGULAMENTO BRASILEIRO DE AVIAÇÃO CIVIL. GRAVIDEZ.
MOTIVO DE INCAPACIDADE PARA EXERCÍCIO DA ATIVIDADE AÉREA. DECISÃO
AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO INSS IMPROVIDO.
1. Recurso conhecido, nos termos do artigo 1.015, I, do CPC.
2. Os documentos acostados comprovam que a impetrante/agravada é aeronauta, funcionária da
empresa LATAM, contratada no cargo copiloto instrução A-319 e se encontra grávida (BHCG
datada de 03/05/2017) com resultado positivo.
3. A Regulamentação da Aviação Civil expedida pela ANAC – Agencia Nacional da Aviação Civil
e o Regulamento Brasileiro de Aviação Civil n. 67, em seu item 67.73, dispõem que a gravidez,
durante seu curso, é motivo de incapacidade para exercício da atividade aérea, ficando
automaticamente cancelada a validade do CCF.
4. Decisão agravada mantida.
5. Agravo de instrumento improvido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Décima Turma, por
unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO., nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA