Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5016270-96.2017.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
31/01/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/02/2018
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. AERONAUTA.
COMISSÁRIA DE BORDO. GRAVIDEZ. INCAPACIDADE PARA EXERCÍCIO DA ATIVIDADE
AÉREA. REGULAMENTAÇÃO DA AVIAÇÃO CIVIL. ANAC. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
1. Recurso conhecido, nos termos do artigo 1.015, I, do CPC.
2. O auxílio - doença é benefício conferido àquele segurado que, cumprida a carência quando for
o caso, ficar temporariamente incapacitado para exercer atividade laborativa, sendo que, no caso
de ser insusceptível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a
processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, de cujo benefício deverá
continuar gozando até ser considerado como habilitado para o desempenho de nova atividade
que lhe garanta a subsistência (art. 59 e ss da Lei nº 8.213/91).
3. A impetrante/agravada é aeronauta, comissária de bordo, funcionária da empresa LATAM e se
encontra grávida (BHCG datada de 13/05/2017) com resultado positivo.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
4. A Regulamentação da Aviação Civil expedida pela ANAC – Agencia Nacional da Aviação Civil
dispõe: “ (...)(d) A gravidez, durante seu curso, é motivo de incapacidade para exercício da
atividade aérea, ficando automaticamente cancelada a validade do CCF. Depois do término da
gravidez, a inspecionanda só poderá retornar às suas atividades normais após submeter- se à
perícia médica específica numa JES.”
5. Agravo de instrumento improvido.
Acórdao
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5016270-96.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: SIBILA PACHECO DA SILVA
Advogado do(a) AGRAVADO: RAPHAEL BARROS ANDRADE LIMA - SP3065290A
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5016270-96.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: SIBILA PACHECO DA SILVA
Advogado do(a) AGRAVADO: RAPHAEL BARROS ANDRADE LIMA - SP3065290A
R E L A T Ó R I O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA: Trata-se de agravo de instrumento, com
pedido de efeito suspensivo, interposto em face de r. decisão que, nos autos da ação
mandamental, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença, deferiu parcialmente a
medida liminar.
Sustenta a Autarquia/agravante, em síntese, a ausência dos requisitos autorizadores à concessão
da medida. Aduz que os laudos médicos acostados aos autos pela impetrante/agravada não
podem ser considerados como prova inequívoca da verossimilhança, pois, não foram produzidos
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, haja vista terem sido elaborados unilateralmente
por médico contratado pela própria parte. Alega que a prova quanto à capacidade laboral da
agravada é mais robusta do que os documentos particulares acostados. Alega, ainda, que a
questão exige prova pericial e não poderia ser tratada em mandado de segurança. Requer a
concessão do efeito suspensivo e, ao final, provimento do recurso com a reforma da decisão.
O efeito suspensivo foi indeferido.
Intimadas, as partes não se manifestaram.
É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5016270-96.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: SIBILA PACHECO DA SILVA
Advogado do(a) AGRAVADO: RAPHAEL BARROS ANDRADE LIMA - SP3065290A
V O T O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA: Recurso conhecido, nos termos do artigo
1.015, I, do CPC.
Nos autos do PJE n. 5003804-48.2017.4.03.6183, em trâmite perante a 8ª. Vara Previdenciária
Federal de São Paulo, observo que o R. Juízo a quo deferiu parcialmente a medida liminar, nos
seguintes termos:
“(...)
Ante a dicção legal, conclui-se que a medida liminar exige para sua concessão dois requisitos: o
fumus boni iuris e o periculum in mora, sendo este último considerado como receio de dano
irreparável ou de difícil reparação, decorrente da demora do provimento final.
No caso específico dos autos, considerando o caráter alimentar do benefício pleiteado, entendo
presente o periculum in mora.
Passo à análise do fumus boni iuris.
Para a concessão de auxílio-doença, nos termos do artigo 59, da Lei nº 8.213/91, é necessário o
preenchimento de dois três requisitos: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias
consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência;
e manutenção da qualidade de segurado.
No caso dos autos, verifico que a impetrante alega estar grávida, o que comprovou conforme os
documentos juntados com a exordial (Id 1887386 e 1887387).
Apesar da gestação não constituir doença incapacitante à atividade laborativa, em regra geral,
essa o configura para as aeronautas, situação particular prevista na Convenção Coletiva de
Trabalho dos aeronautas (Id 1887389) e no Regulamento Brasileiro da Aviação Civil nº 67 (Id
1887391), o qual determina, em seu item 67,73 que:
67.73 – Requisitos ginecológicos e obstétricos (d) A gravidez, durante seu curso, é motivo de
incapacidade para exercício da atividade aérea, ficando automaticamente cancelada a validade
do CCF. Depois do término da gravidez, a inspecionanda só poderá retornar às suas atividades
normais após submeter-se à perícia médica específica numa JES”.
Desse modo, sendo a gravidez motivo de incapacidade para as aeronautas, e restando
comprovado, nos autos, a gravidez da impetrante (Id 1887386 e 1887387), seu labor como
comissária de bordo (Id 1887380, 1887393 e 1887394), o afastamento na empresa desde
12/05/2017 (Id 1887380) e o indeferimento do benefício pelo impetrado, pela não constatação da
incapacidade (Id 1887385), bem como de acordo com entendimento esposado na jurisprudência
do E. TRF da 1ª Região, que concedeu o benefício à parte aeronauta, ante a especificidade do
caso, (ACP 0055408-10.2011.4.01.3400, Rel. Juiz Fed. DAVID WILSON DE ABREU PARDO,
Turma Recursal, publicado em 05/04/2013), entendo estar presente o fumus boni iuris necessário
para a concessão do auxílio doença pleiteado.
Ressalto que o pagamento dos atrasados não deve ser concedido em sede liminar, em respeito
às Súmulas 269 e 271 do STF.
Ante o exposto, diante da presença dos requisitos autorizadores da concessão da medida de
urgência, DEFIRO A PARCIALMENTE A MEDIDA LIMINAR para determinar à autoridade coatora
que proceda à concessão do benefício de auxílio-doença à impetrante, caso inexista óbice
diverso ao analisado no presente mandamus.
(...)”.
É contra esta decisão que a Autarquia ora se insurge.
Razão não lhe assiste.
O auxílio-doença é benefício conferido àquele segurado que, cumprida a carência quando for o
caso, ficar temporariamente incapacitado para exercer atividade laborativa, sendo que, no caso
de ser insusceptível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a
processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, de cujo benefício deverá
continuar gozando até ser considerado como habilitado para o desempenho de nova atividade
que lhe garanta a subsistência (art. 59 e ss da Lei nº 8.213/91).
Pelo documento, "Comunicação de Decisão", expedido pelo INSS, em 06/07/2017, acostado ao
PJE 5003804-48.2017.4.03.6183, verifico que não foi reconhecido o direito ao benefício de
auxílio-doença à agravada, tendo em vista que não foi constatada, em exame realizado pela
perícia médica do INSS, a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual.
Todavia, os documentos acostados ao processo eletrônico, acima referido, comprovam que a
impetrante/agravada é aeronauta, comissária de bordo, funcionária da empresa LATAM e se
encontra grávida (BHCG datada de 13/05/2017) com resultado positivo.
Nesse contexto, a Regulamentação da Aviação Civil expedida pela ANAC – Agencia Nacional da
Aviação Civil dispõe:
“(...)
(c) As inspecionandas de qualquer categoria de CCF ficarão obrigadas à realização de Testes
Imunológicos de Gravidez em todas as inspeções de saúde, antes de se submeterem a exame
radiológico ou não. Deverão preencher o “FORMULÁRIO DE EXAME GINECOLÓGICO” existente
nas JES e nos MEI. Entretanto, o item 3 desse formulário será realizado por Ginecologista
particular e o seu resultado será apresentado com a assinatura do especialista e o carimbo
constando o número do Conselho Regional de Medicina (CRM) ao qual pertence. Esse formulário
ficará anexo à FIS.
(d) A gravidez, durante seu curso, é motivo de incapacidade para exercício da atividade aérea,
ficando automaticamente cancelada a validade do CCF. Depois do término da gravidez, a
inspecionanda só poderá retornar às suas atividades normais após submeter- se à perícia médica
específica numa JES.(grifo nosso)
(...)”.
O Regulamento Brasileiro de Aviação Civil n. 67, em seu item 67.73, D), determina que a
gestação da aeronauta é motivo suficiente para a incapacidade de exercício de atividade aérea,
senão vejamos:
“ 67.73 - Requisitos ginecológicos e obstétricos:
(...)
(d) A gravidez, durante seu curso, é motivo de incapacidade para exercício da atividade aérea,
ficando automaticamente cancelada a validade do CCF. Depois do término da gravidez, a
inspecionanda só poderá retornar às suas atividades normais após submeter- se à perícia médica
específica numa JES.”
Nesse sentido, reporto-me ao julgado que segue:
“PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO de AUXÍLIO DOENÇA. AERONAUTA GRÁVIDA. PERÍODO
de CARÊNCIA NÃO CUMPRIDO. DISPENSA. INCAPACIDADE LABORATIVA.
ENQUADRAMENTO da HIPÓTESE NO PERMISSIVO DO ART. 26, II, PARTE FINAL, LEI Nº
8.213/91. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL ESPECIAL À GESTANTE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Sentença: condenação do INSS na implantação do benefício de auxílio doença em favor da
parte autora (aeronauta grávida), bem como a pagar os valores atrasados desde a data do
requerimento administrativo (DER) até o dia anterior ao início do pagamento do salário
maternidade. 2. Razões recursais do INSS: a tutela antecipada não encontra respaldo legal e
poderá causar lesão grave e de difícil reparação; a autora não possui a carência necessária para
o deferimento do auxílio doença; a gravidez não pode ser tratada como moléstia que dispensa a
carência. 3. Carência: "A descaracterização da implementação da carência requer reexame do
conjunto fático-probatório" (Precedente: AgRg no REsp 1168269 / RS, Ministro VASCO DELLA
GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), 6ª Turma, DJe 12/03/2012. No caso
em exame, há incapacidade para o exercício da atividade laborativa, tendo em vista a proibição
da aeronauta gestante em voar, de acordo com a Convenção Coletiva de Trabalho. Assim,
embora não tenha havido o cumprimento da carência exigida para o benefício de auxilio doença
(art. 25, I, da Lei nº 8.231/91), a autora enquadra-se na especificidade a que se refere a parte
final do inciso II do art. 26 da Lei nº 8.231/91, mormente porque a própria Constituição Federal,
em seu art. 201, II, exige especial proteção à gestante. 4. Com razão, portanto, o juízo
sentenciante ao deixar consignado que: "mesmo que a gravidez não seja uma doença
profissional ou um acidente, fato é que se trata de uma situação especial e temporária, cujo
ordenamento previdenciário, por ausência de previsão legal, não pode ignorar. E mais, há uma
impossibilidade jurídica de trabalho criada pelo próprio Estado. Penso, pois, que os termos
doença/acidente devem ser interpretados no caso como sendo, na verdade, algum fator que
impeça o desempenho das atividades profissionais por motivos alheios à vontade do segurado.
Assim, faço aqui uma espécie de equiparação entre o estado físico/mental da autora com aqueles
outros mais específicos. Por outro lado, o direito deve ser interpretado de forma coerente, com
inteligência. Isso porque o direito deve servir ao homem, não este ao direito. No caso dos autos,
está claro que a autora não está trabalhando, porque sua profissão, de acordo com a
regulamentação, isso não permite. Nessa perspectiva, é razoável imaginar que seu estado físico,
e mental (alterações normais do processo gestacional), seja uma situação particular e
excepcional a merecer abrigo da parte final do dispositivo, que, se aparentemente se dirige
apenas ao Administrador, ao formar as listas de doenças a serem excluídas do rol, pode ser
utilizado pelo julgador justamente para tratar de situações particulares, as quais não teriam como
serem previstas pelo legislador de antemão. Ou seja, ainda que precipuamente seja voltado ao
Administrador (na elaboração das listas de doenças a serem excluídas), o fato é que a própria lei
(comando normativo) previu uma "válvula de escape", de tal maneira que a própria legislação
autoriza o julgador (intérprete final) valer-se deste mecanismo em situações excepcionais." 5.
Tutela antecipada: deve ser mantida a tutela antecipada, pois presentes os requisitos exigidos
pelo art. 273, CPC. A verossimilhança das alegações se mostra presente e a urgência do
provimento é evidente, diante do estado de vulnerabilidade social em que se encontra a parte
autora e do caráter alimentar da prestação. 6. Conclusão: não provimento do recurso. 7.
Honorários advocatícios: fixados em 10% sobre o valor da condenação, de acordo com o art. 55,
caput, da Lei n. 9.099/95 - respeitada a limitação temporal imposta na Súmula 111/STJ. 8.
Acórdão proferido nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95.” ( Processo Processo
554081020114013400 RECURSO CONTRA SENTENÇA CÍVEL Relator(a) DAVID WILSON de
ABREU PARDO Sigla do órgão TRP Órgão julgador PRIMEIRA Turma Recursal – DF Fonte
Diário Eletrônico 05/04/2013 Decisão A Turma Recursal, por unanimidade, NEGOU
PROVIMENTO ao recurso. Data da Decisão 14/03/2013)
Acresce relevar que em se tratando de prestação de caráter alimentar não tendo a agravada
condições financeiras de se manter, está presente o perigo da demora, na tramitação processual,
deixando o agravada ao desamparo.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos da
fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. AERONAUTA.
COMISSÁRIA DE BORDO. GRAVIDEZ. INCAPACIDADE PARA EXERCÍCIO DA ATIVIDADE
AÉREA. REGULAMENTAÇÃO DA AVIAÇÃO CIVIL. ANAC. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
1. Recurso conhecido, nos termos do artigo 1.015, I, do CPC.
2. O auxílio - doença é benefício conferido àquele segurado que, cumprida a carência quando for
o caso, ficar temporariamente incapacitado para exercer atividade laborativa, sendo que, no caso
de ser insusceptível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a
processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, de cujo benefício deverá
continuar gozando até ser considerado como habilitado para o desempenho de nova atividade
que lhe garanta a subsistência (art. 59 e ss da Lei nº 8.213/91).
3. A impetrante/agravada é aeronauta, comissária de bordo, funcionária da empresa LATAM e se
encontra grávida (BHCG datada de 13/05/2017) com resultado positivo.
4. A Regulamentação da Aviação Civil expedida pela ANAC – Agencia Nacional da Aviação Civil
dispõe: “ (...)(d) A gravidez, durante seu curso, é motivo de incapacidade para exercício da
atividade aérea, ficando automaticamente cancelada a validade do CCF. Depois do término da
gravidez, a inspecionanda só poderá retornar às suas atividades normais após submeter- se à
perícia médica específica numa JES.”
5. Agravo de instrumento improvido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Décima Turma, por
unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO., nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA