Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5045823-28.2021.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
16/07/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 21/07/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42,
CAPUT E § 2º DA LEI 8.213/91. AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91.
QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. PORTADOR DE HIV. INCAPACIDADE TOTAL E
PERMANENTE REVELADA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO E CONDIÇÕES PESSOAIS DA
PARTE AUTORA. REQUISITOS PRESENTES. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO. CONVERSÃO EM
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REALIZAÇÃO DE ATIVIDADE LABORATIVA APÓS O
SURGIMENTO DA INCAPACIDADE. DESCONTOS INDEVIDOS. TEMA REPETITIVO 1.013 DO
STJ.
- O benefício previdenciáriode auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que
inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão, ao passo que aaposentadoria por
invalidez exige que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para
o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.
- Esclareço que vinhaadotando posicionamento no sentido de que o diagnóstico indicando a
existência de HIV, por si só, não presume incapacidade laborativa, principalmente quando a
doença está em seu estado assintomático, pois, em princípio, o portador do vírus(HIV),nos
períodosassintomáticos,não está impedido de exercer atividades laborais. No entanto, mesmo
assintomática, a pessoa diagnosticada com o HIV necessita de cuidados médicos constantes, eis
que submetida a controle medicamentoso rigoroso, bem como sofre severas consequências
socioeconômicas em relação a sua condição, não conseguindo colocação no mercado formal de
emprego, diante do preconceito que a doença acarreta, além do quadro recorrente de infecções
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
oportunistas, dificultando a sua subsistência.
- Observa-se quea Lei nº 7.670/1988 estendeu aos portadores da Síndrome da Imunodeficiência
Adquirida - SIDA/AIDS o direito ao benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença,
independentemente do cumprimento de carência. Em recente alteração da legislação
previdenciária foi afastada a obrigatoriedade de realização de perícia periódica pelo INSS quando
o beneficiário for portador de HIV.
- O Superior Tribunal de Justiça vem decidido ser irrelevante para a concessão do benefício por
incapacidade que o portador deHIV, esteja ou não com a doença AIDS/SIDA ativa.Precedentes.
- Preenchidos os requisitos legais, faz jus a parte autora à concessão do auxílio-doença, desde a
data da cessação indevida, bem como à conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da
data do acórdão, momento em que reconhecida a incapacidade total e permanente da parte
autora para o trabalho, descontando-se eventuais parcelas pagas administrativamente, por
ocasião da liquidação da sentença.
- O fato de a parte autora ter continuado a trabalhar após o surgimento da doença não obsta a
concessão do auxílio-doença, apenas demonstra que, mesmo com dificuldades, o segurado
buscou angariar ganhos para sua manutenção enquanto aguardava a implantação do seu
benefício.
- Além disso, o C. Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em
24/06/2020, em sede de recurso representativo da controvérsia (Tema 1.013 - Recurso Especial
repetitivo 1786590/SP e 1788700/SP, Ministro HERMAN BENJAMIN), firmou posicionamento no
sentido de que “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de
auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS
tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com
sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”.
- Não há que se falar, portanto, em desconto dos valores correspondentes aos períodos em que a
parte autora desenvolveu atividade laborativa, com recolhimentos ao RGPS, posteriormente ao
início da incapacidade.
- Apelação do INSS não provida. Apelação da parte autora parcialmente provida.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5045823-28.2021.4.03.9999
RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: EDVALDO DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIA SIMEIRE DA SILVA SARSO - SP217592-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EDVALDO DE SOUZA
Advogado do(a) APELADO: CLAUDIA SIMEIRE DA SILVA SARSO - SP217592-N
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5045823-28.2021.4.03.9999
RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: EDVALDO DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de
conhecimento de natureza previdenciária, objetivando a concessão de aposentadoria por
invalidez ou auxílio-doença, sobreveio sentença de procedência do pedido, condenando-se a
autarquia previdenciária a conceder o benefício de auxílio-doença, desde a indevida cessação,
bem como ao pagamento dos valores em atraso com correção monetária e juros de mora, além
de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data
da sentença (Súmula 111 do STJ).
A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.
A autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, com pedido de efeito suspensivo,
pugnando pela reforma da sentença, para julgar improcedente o pedido, uma vez que não
preenchidos os requisitos legais para concessão do auxílio-doença, considerando-se que o
autor continuou a trabalhar após o início da incapacidade. Subsidiariamente, requer a fixação
do termo inicial do benefício na data do laudo pericial, bem como o desconto dos valores
relativos aos períodos em que o demandante exerceu atividade laborativa posteriormente ao
início da incapacidade.
A parte autora também apelou, pleiteando a concessão do benefício de aposentadoria por
invalidez, bem como a antecipação da tutela.
Com as contrarrazões da parte autora, os autos foram remetidos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo conhecimento parcial do recurso do
INSS e, na parte conhecida, pelo seu não provimento e pelo não provimento da apelação
interposta pelo autor.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5045823-28.2021.4.03.9999
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APELANTE: EDVALDO DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIA SIMEIRE DA SILVA SARSO - SP217592-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EDVALDO DE SOUZA
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Recebo os recursos de
apelação, haja vista que tempestivos, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo
Civil.
Considerando que a r. sentença não concedeu a tutela provisória, não há que se falar em
revogação de seus efeitos.
Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, de acordo com o artigo 42,
caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os que seguem: 1) qualidade de segurado; 2)
cumprimento da carência, quando for o caso; 3) incapacidade insuscetível de reabilitação para
o exercício de atividade que garanta a subsistência; 4) não serem a doença ou a lesão
existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo
de agravamento daquelas. De acordo com os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de
auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de
suas atividades profissionais habituais, bem como aquele cuja incapacidade, embora
permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que
garanta o seu sustento.
A qualidade de segurado da parte autora e o cumprimento da carência prevista no inciso I do
artigo 25 da Lei nº 8.213/91 restaram comprovadas. A presente demanda foi ajuizada em
30/08/2018, após a cessação do benefício de auxílio-doença em 08/06/2018 (Id 153912576).
Em relação ao requisitoda incapacidade, foi realizada perícia médica, com especialista em
psiquiatria, em abril de 2019, o qual atestou que a parte autora, portadora de HIV e
esquizofrenia, apresenta incapacidade total para as atividades laborativas. Salientou o perito
que, com o tratamento correto, haveria possibilidade de estabilização do quadro, razão pela
qual sugeriu reavaliação em 8 meses (Id. 153912621).
Oportuno salientar que o julgador não está vinculado às conclusões dos peritos, podendo
formar sua convicção com outros elementos ou fatos demonstrados nos autos (art. 479 do
CPC).
No caso específico dos autos, trata-se de segurado, gari, que postula a condenação do INSS ao
restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde o cancelamento, com a sua conversão
em aposentadoria por invalidez.
Esclareço que vinhaadotando posicionamento no sentido de que o diagnóstico indicando a
existência de HIV, por si só, não presume incapacidade laborativa, principalmente quando a
doença está em seu estado assintomático, pois, em princípio, o portador do vírus(HIV),nos
períodosassintomáticos,não está impedido de exercer atividades laborais.
No entanto, reconheço, que mesmo assintomática, a pessoa diagnosticada com o HIV
necessita de cuidados médicos constantes, eis que submetida a controle medicamentoso
rigoroso, bem como sofre severas consequências socioeconômicas em relação a sua condição,
não conseguindo colocação no mercado formal de emprego, diante do preconceito que a
doença acarreta, além do quadro recorrente de infecções oportunistas, dificultando a sua
subsistência.
Observa-se quea Lei nº 7.670/1988 estendeu aos portadores da Síndrome da Imunodeficiência
Adquirida - SIDA/AIDS o direito ao benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença,
independentemente do cumprimento de carência. Em recente alteração da legislação
previdenciária foi afastada a obrigatoriedade de realização de perícia periódica pelo INSS
quando o beneficiário for portador de HIV:
“§ 4º § 4o O segurado aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento
para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida
judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (Incluído pela Lei nº
13.457, de 2017)
§ 5º A pessoa com HIV/aids é dispensada da avaliação referida no § 4º deste artigo. (Redação
dada pela Lei nº 13.847, de 2019)”
Portanto, a legislação quando trata do portador de HIV, para fins de concessão de benefício por
incapacidade, não faz distinção entre pessoas assintomáticas e não assintomáticas, inclusive,
olegislador, reconhecendo a gravidade da patologia, dispensou o segurado que estiver
acometido da síndrome da deficiência imunológica adquirida do cumprimento da carência, para
fins de concessão dos benefícios de aposentadoriaporinvalidez e auxílio-doença, a teor do Art.
151 da Lei 8.213/91.
Observo também que o Superior Tribunal de Justiça vem decidido ser irrelevante para a
concessão do benefício por incapacidade que o portador deHIV, esteja ou não com a doença
AIDS/SIDA ativa, conforme julgado a seguir transcrito:
"Em princípio, o portador do vírus HIV, nos períodos assintomáticos, não está impedido de
exercer atividades laborais. Como é sabido, recentes avanços no tratamento do vírus
aumentaram bastante a qualidade e a expectativa de vida desses pacientes, que muitas vezes
têm condições de levar vida normal por um longo período de tempo. Entretanto, sem embargo
do trabalho social que vem sendo desenvolvido pelos órgãos oficiais e por diversas
organizações da sociedade civil, não se pode ignorar que ainda existe acentuada resistência de
grande parte da sociedade, inclusive do meio empresário, em aceitar, sem distinções em seu
meio, o portador do vírus do HIV, esteja ou não com a doença AIDS/SIDA ativa. O estigma a
que está sujeito é ainda bastante profundo e interfere sobremaneira nas suas chances de
colocar-se profissionalmente no mercado de trabalho. Não por outra razão que informações
relativas ao eventual portador são revestidas de aspecto confidencial, na tentativa, quase nunca
eficaz, de resguardá-lo das consequências nefastas da publicidade dessa condição de
infectado. Trata-se de realidade que não pode ser ignorada. A rejeição social implica no fechar
de portas do mercado de trabalho, após confirmada a presença do vírus HIV. (...) De se
considerar, também, que mesmo aquele cuja doença se encontra assintomática, precisa manter
precauções permanentes, porquanto está sujeito a grande número de doenças oportunistas,
que se manifestam ante a baixa imunidade do organismo portador do vírus. Esse fato é
reconhecido em estudo efetuado pelo próprio Ministério da Saúde, onde se percebe a
preocupação com tais doenças, ainda que na fase assintomática do vírus, conforme retrata o
item 6.1.2. da Norma Técnica de Avaliação da incapacidade laborativa para fins de Benefícios
Previdenciários em HIV/AIDS, anexa à Resolução INSS/DC nº 89, DOU 29.04.2002, in verbis:
'Fase Assintomática. Após a fase aguda autolimitada, segue-se um período assintomático de
duração variável, onde o estado clínico básico é mínimo ou inexistente, apesar de alguns
pacientes apresentarem uma linfadenopatia generalizada persistente e indolor. Mesmo na
ausência de sinais e sintomas, esses indivíduos podem apresentar alterações significativas dos
parâmetros imunovirológicos, necessitando de monitoramento clínico-laboratorial periódico, no
intuito de se determinar a necessidade e o momento mais adequado para iniciar o uso de
terapia antirretroviral. A abordagem clínica nestes indivíduos prende-se a uma história clínica
prévia, investigando condições clínicas de base, tais como hipertensão arterial sistêmica,
diabetes, DPOC, doenças hepáticas, renais, pulmonares, intestinais, doenças sexualmente
transmissíveis, tuberculose e outras doenças endêmicas, doenças psiquiátricas, se a pessoa
faz uso prévio ou atual de medicamentos, enfim, situações que podem complicar ou serem
agravantes em alguma fase de desenvolvimento da doença pelo HIV. A história familiar, hábitos
de vida, avaliação do perfil emocional e psicossocial e seu nível de entendimento e orientação
sobre a doença, também são importantes. No que diz respeito a avaliação laboratorial nesta
fase, uma ampla variedade de alterações podem estar presentes...' Assim, não se pode exigir
do doente portador de HIV a mesma condição para o labor de uma pessoa que não tem o vírus
ou que padece de outras espécies de doenças caracterizadas pela condição crônica ou
progressiva”. (AREsp 642950, Relator Ministro Benedito Gonçalves).
Dessa forma, embora a perícia médica tenha concluído que a parte autora, com tratamento
adequado, pode apresentar melhora no período de 8 meses, no contexto dos autos, com as
ponderações feitas em relação ao meu posicionamento, no caso concreto, entendo que o autor
fazjus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença e a sua conversão em aposentadoria
por invalidez.
Assim, uma vez preenchidos os requisitos legais, faz jus a parte autora à concessão do auxílio-
doença, desde o dia imediatamente posterior ao da cessação indevida do auxílio-doença
anteriormente concedido à parte autora (08/06/2018), descontando-se eventuais parcelas pagas
administrativamente, por ocasião da liquidação da sentença, bem como à sua conversão em
aposentadoria por invalidez, a partir da data do acórdão, momento em que reconhecida a
incapacidade total e permanente da parte autora para o trabalho.
Cumpre ressaltar, por fim, que o fato de a parte autora ter continuado a trabalhar após o
surgimento da doença não obsta a concessão do auxílio-doença, apenas demonstra que,
mesmo com dificuldades, o segurado buscou angariar ganhos para sua manutenção enquanto
aguardava a implantação do seu benefício.
Além disso, o C. Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em
24/06/2020, em sede de recurso representativo da controvérsia (Tema 1.013 - Recurso Especial
repetitivo 1786590/SP e 1788700/SP, Ministro HERMAN BENJAMIN), firmou posicionamento
no sentido de que “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de
auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do
RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que
incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago
retroativamente”, conforme ementa a seguir transcrita:
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS.
1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR
INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA
IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO
SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA
DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO
DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A
EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA
CONTROVÉRSIA
1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de
benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da
renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de
abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o
deferimento do benefício."
2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o
segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e
entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada
procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por
abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na
fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade
concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando,
ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.
3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem
as seguintes hipóteses:
3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer
atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da
necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função
substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser
analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das
duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão
de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp
1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp
1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e
REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016.
3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente
na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à
presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no
REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012).
RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA
4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo
segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei
8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser
possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da
Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas
situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença
por incapacidade e aposentadoria por invalidez.
5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a
incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.
6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios
por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado
que não pode trabalhar proveja seu sustento.
7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do
sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.
8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda,
que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como
se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com
ressalva ao auxílio-doença.
9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social
(LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe
garanta a subsistência", e, assim, a volta a qualquer atividade resulta no automático
cancelamento do benefício (art. 46).
10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do
auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em
atividade não limitada por sua incapacidade.
11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei
13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos
acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade
que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. §
7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer
atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para
cada uma das atividades exercidas." 12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema,
importa estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei:
aqui o segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto
não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido,
e o segurado volta a trabalhar.
13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da
renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por
invalidez.
14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da
incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo
inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo
trabalho, o suprimento da sua subsistência.
15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de
trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e
jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por
esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.
16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia
previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -,
o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura
previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.
17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao
trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de
boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito.
18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo
efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o
segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame
da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.
19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Je de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP,
Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp
1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017;
AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de
10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma,
DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
de 25.5.2018.
FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA
20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento
administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez,
mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas
do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo
benefício previdenciário pago retroativamente."
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente
caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fl. 142-143/e-STJ): "A permanência do
segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua
subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, não
obstando a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade."
22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é
condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total
da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do
CPC/2015.
CONCLUSÃO
23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.”
Não há que se falar, portanto, em desconto dos valores correspondentes aos períodos em que
a parte autora desenvolveu atividade laborativa, com recolhimentos ao RGPS, posteriormente
ao início da incapacidade.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DOU PARCIAL
PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para conceder a tutela antecipada, na
forma da fundamentação.
Independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS, a fim de que se adotem as
providências cabíveis à imediata implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, em
nome de EDVALDO DE SOUZA, com data de início - - DIB na data do acórdão, e renda mensal
inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, nos termos do art. 497 do CPC.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42,
CAPUT E § 2º DA LEI 8.213/91. AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91.
QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. PORTADOR DE HIV. INCAPACIDADE TOTAL E
PERMANENTE REVELADA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO E CONDIÇÕES PESSOAIS DA
PARTE AUTORA. REQUISITOS PRESENTES. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO. CONVERSÃO
EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REALIZAÇÃO DE ATIVIDADE LABORATIVA APÓS
O SURGIMENTO DA INCAPACIDADE. DESCONTOS INDEVIDOS. TEMA REPETITIVO 1.013
DO STJ.
- O benefício previdenciáriode auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia
que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão, ao passo que aaposentadoria por
invalidez exige que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença
para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.
- Esclareço que vinhaadotando posicionamento no sentido de que o diagnóstico indicando a
existência de HIV, por si só, não presume incapacidade laborativa, principalmente quando a
doença está em seu estado assintomático, pois, em princípio, o portador do vírus(HIV),nos
períodosassintomáticos,não está impedido de exercer atividades laborais. No entanto, mesmo
assintomática, a pessoa diagnosticada com o HIV necessita de cuidados médicos constantes,
eis que submetida a controle medicamentoso rigoroso, bem como sofre severas consequências
socioeconômicas em relação a sua condição, não conseguindo colocação no mercado formal
de emprego, diante do preconceito que a doença acarreta, além do quadro recorrente de
infecções oportunistas, dificultando a sua subsistência.
- Observa-se quea Lei nº 7.670/1988 estendeu aos portadores da Síndrome da
Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS o direito ao benefício de aposentadoria por invalidez ou
auxílio doença, independentemente do cumprimento de carência. Em recente alteração da
legislação previdenciária foi afastada a obrigatoriedade de realização de perícia periódica pelo
INSS quando o beneficiário for portador de HIV.
- O Superior Tribunal de Justiça vem decidido ser irrelevante para a concessão do benefício por
incapacidade que o portador deHIV, esteja ou não com a doença AIDS/SIDA ativa.Precedentes.
- Preenchidos os requisitos legais, faz jus a parte autora à concessão do auxílio-doença, desde
a data da cessação indevida, bem como à conversão em aposentadoria por invalidez, a partir
da data do acórdão, momento em que reconhecida a incapacidade total e permanente da parte
autora para o trabalho, descontando-se eventuais parcelas pagas administrativamente, por
ocasião da liquidação da sentença.
- O fato de a parte autora ter continuado a trabalhar após o surgimento da doença não obsta a
concessão do auxílio-doença, apenas demonstra que, mesmo com dificuldades, o segurado
buscou angariar ganhos para sua manutenção enquanto aguardava a implantação do seu
benefício.
- Além disso, o C. Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em
24/06/2020, em sede de recurso representativo da controvérsia (Tema 1.013 - Recurso Especial
repetitivo 1786590/SP e 1788700/SP, Ministro HERMAN BENJAMIN), firmou posicionamento
no sentido de que “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de
auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do
RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que
incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago
retroativamente”.
- Não há que se falar, portanto, em desconto dos valores correspondentes aos períodos em que
a parte autora desenvolveu atividade laborativa, com recolhimentos ao RGPS, posteriormente
ao início da incapacidade.
- Apelação do INSS não provida. Apelação da parte autora parcialmente provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por
unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL
PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para conceder a tutela antecipada, na
forma da fundamentação., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA