PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. ÓLEO DIESEL E LUBRIFICANTE. GRAXA. CONJUNTO PROBATÓRI...

14 - Não se olvida que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, emitido em 07/08/2008, de fls. 34/35, nos períodos laborados na "LDC BIOENERGIA S.A.", atesta que o EPI fornecido ao autor era eficaz. Isso, contudo, não afasta a especialidade do labor.

15 - No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial".

16 - Sendo assim, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.

17 - Em relação aos agentes óleo diesel, óleo lubrificante e graxa, há que se enquadrar a especialidade do labor, eis que a exposição foi qualitativa e estão insertos no item 1.0.17 do Anexo IV do Decreto nº 3048/99, que prevê expressamente a insalubridade a exposição a hidrocarboneto e outros compostos de petróleo

18 - Diante dos fundamentos acima mencionados para os agentes nocivos graxa e óleo diesel, de maneira qualitativa, não há comprovação da eficácia do EPI.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: O e. Desembargador Federal CARLOS DELGADO apresentou minudente relatório e percuciente voto, no qual Sua Excelência deu parcial provimento à apelação do INSS, bem como à remessa necessária, tida por interposta, para afastar a especialidade de 15/12/1998 a 31/03/2004, e julgar improcedente o pedido de aposentadoria especial, dando os honorários advocatícios por compensados entre as partes, ante a sucumbência recíproca, mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição.

No particular, o e. Relator asseverou o seguinte:

Com efeito, da leitura do PPP de fls. 34/35, extrai-se que a exposição aos referidos agentes químicos deu-se de maneira qualitativa.

Portanto, embora acompanhe o i. Relator em todos os demais capítulos do voto, com a devida venia, divirjo de Sua Excelência neste tópico, relativo aos agentes químicos graxa e óleo diesel e óleo lubrificante e uso do EPI eficaz.

Não se olvida que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, emitido em 07/08/2008, de fls. 34/35, nos períodos laborados na "LDC BIOENERGIA S.A.", atesta que o EPI fornecido ao autor era eficaz.

Isso, contudo, não afasta a especialidade do labor.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial".

Sendo assim, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.

Nesse ponto, convém observar que o fato de o PPP consignar que o EPI é eficaz não significa que ele seja capaz de neutralizar a nocividade, tal como exigido pelo E. STF para afastar a especialidade do labor.

Conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS, o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com "S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do TEM, observada a observância: [...]".

Portanto, quando o PPP consigna que o EPI era eficaz, tal eficácia diz respeito à sua aptidão de atenuar ou reduzir os efeitos do agente nocivo. Isso não significa, contudo, que o EPI era "realmente capaz de neutralizar a nocividade". A dúvida, nesse caso, beneficia o trabalhador.

Noutras palavras, o fato de o PPP consignar que o EPI era "eficaz" (para atenuar os efeitos do agente nocivo) não significa que tal equipamento era capaz de "neutralizar a nocividade". Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264 § 5º, do RPS, "sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambos do RPS".

Nesse sentido:

Nesse cenário, o fornecimento de EPI indicado nos PPP´s juntados aos autos não é suficiente para afastar o reconhecimento da especialidade do labor sub judice.

Em relação aos agentes óleo diesel, óleo lubrificante e graxa, há que se enquadrar a especialidade do labor, eis que a exposição foi qualitativa e estão insertos no item 1.0.17 do Anexo IV do Decreto nº 3048/99, que prevê expressamente a insalubridade a exposição a hidrocarboneto e outros compostos de petróleo:

Insta salientar, nos termos das fundamentações inicialmente consignadas, que não há comprovação de que o uso dos equipamentos de segurança tenha sido capaz de neutralizar os agentes nocivos, não podendo, portanto, a especialidade das atividades em comento ser afastada pela simples anotação no PPP de utilização de EPI eficaz.

Sendo assim, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.

Por fim, ressalto que não há que se falar em violação o princípio do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio, pois cabe ao Estado verificar se o fornecimento de EPI é suficiente a neutralização total do agente nocivo e, em caso negativo, como o dos autos, exigir do empregador o recolhimento da contribuição adicional necessária a custear o benefício a que o trabalhador faz jus.

Ademais, nesse particular, restou consignado no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, que a ausência de prévia fonte de custeio não prejudica o direito dos segurados à aposentadoria especial, em razão de não haver ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, eis que o art. 195, § 5º, da Constituição Federal (que veda a criação, majoração ou a extensão de benefícios previdenciários sem a correspondente fonte de custeio), contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se trata de benefício criado diretamente pela própria constituição, como é o caso da aposentadoria especial.

Diante dos fundamentos acima mencionados para os agentes nocivos graxa e óleo diesel, de maneira qualitativa, não há comprovação da eficácia do EPI.

E embora conste do PPP de fls. 34/35 que foi utilizado EPI ou EPC eficazes, a neutralização do agente nocivo não foi comprovada, prevalecendo a dúvida em favor do autor.

Ante o exposto, com a devida vênia, divirjo do e. Relator, para negar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária.

É como voto.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por JOÃO ROBERTO CATTANEO, objetivando a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de trabalho exercido em condições especiais.

A r. sentença de fls. 286/287-verso julgou parcialmente procedente o pedido, para admitir a especialidade indicada na inicial, e condenou a autarquia na implantação da aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo, acrescidas as diferenças apuradas de correção monetária e de juros de mora. Condenou-a, ainda, no pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados no montante de 10% sobre o valor da condenação.

Em razões recursais de fls. 293/302, o INSS alega que não restou comprovado o exercício de atividades insalubres pelo requerente. Afirma que o uso de equipamentos de proteção individuais eficazes neutraliza a agressividade à saúde, portanto, descaracterizando o trabalho especial. Sustenta que é indispensável a apresentação de laudo pericial para os períodos posteriores a 05/03/1997. Por fim, prequestiona a matéria.

Intimada a parte autora, apresentou contrarrazões (fls. 311/312).

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991.

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 22/11/2013, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475 do CPC/73:

No caso, a r. sentença reconheceu, em favor da parte autora, tempo de serviço especial, e concedeu-lhe a aposentadoria especial. Assim, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Em primeiro lugar, observo que resta incontroversa a especialidade nos períodos de 01/04/1982 a 31/05/1985, 01/09/1985 a 31/12/1986, 01/01/1987 a 05/03/1997 e 06/03/1997 a 02/12/1998, tendo em vista o seu reconhecimento administrativo pelo INSS (fls. 197 e 244).

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Do caso concreto.

Quanto aos períodos trabalhados na empresa "Usina da Barra S/A Açúcar e Álcool" de 14/05/2005 a 30/11/2005 e 20/04/2006 a 04/07/2008, os Perfis Profissiográficos Previdenciários de fls. 37/38 e 39/40, com indicação dos responsáveis legais pelos registros ambientais, indicam que o autor estava exposto a ruído de 86,3dB, portanto, tempo superior ao limite de tolerância legal à época da prestação dos serviços, o que impõe a sua admissão como trabalho especial.

Durante as atividades desenvolvidas na empresa "LDC Bioenergia SA" de 01/06/1985 a 31/08/1985, ao exercer as funções de auxiliar de comboio, consoante o Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 34/36, o requerente estava sujeito a fator de risco químico, em razão do contato com "óleo diesel, óleo lubrificante e graxa", portanto, cabendo o seu enquadramento no Anexo do Decreto 53.831/64, código 1.2.11, e no Anexo I do Decreto 83.080/79, item 1.2.10.

Quanto ao período posterior, de 03/12/1998 a 25/04/2005, trabalhado na mesma empresa, o mesmo PPP indica que o autor estava exposto aos mesmos agentes químicos ("óleo diesel, óleo lubrificante e graxa"), que estão previstos no item 1.0.17 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99. No entanto, observa-se que no período houve a utilização de equipamentos de proteção individual eficazes para tais agentes químicos.

Cumpre realçar que o art. 58, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91 sofreu alteração por meio da Lei nº 9.732/98, publicada em 14/12/1998, exigindo-se, no bojo do laudo técnico, informação acerca da existência de tecnologia de proteção - quer coletiva, quer individual - passível de atenuar a intensidade de agentes nocivos a limites toleráveis, apartando a insalubridade da atividade desempenhada.

Portanto, a partir de 15/12/1998, nos períodos em que está comprovada a utilização de equipamentos individuais de proteção eficazes, como no caso em apreço, fica afastada a insalubridade, ressalvada a exceção já feita ao agente ruído.

Por outro lado, nos períodos anteriores à edição da Lei nº 9.732/98, ainda que registrado o uso de equipamentos individuais de proteção, tal situação não descaracteriza o trabalho especial.

Desta feita, considera-se como especial em razão dos fatores de riscos agentes químicos apenas os períodos de 01/06/1985 a 31/08/1985 e 03/12/1998 a 14/12/1998.

Cabe observar, ainda, que durante o período de 03/12/1998 a 25/04/2005, o referido PPP aponta a exposição do postulante a temperatura de 27,1 IBUTG.

De acordo com a NR-15, da Portaria nº 3.214/78, de observância imperativa consoante determinam os Anexos IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99, a insalubridade deve levar em consideração não só o IBUTG, mas também o tipo de atividade exercida (leve, moderada ou pesada), sendo que quanto mais dinâmica for a atividade, menor a intensidade de temperatura exigida, conforme tabela abaixo: (Quadro n.º 1. Tipo de atividade - anexo nº 3, da NR15):

Quadro n.º 1. Tipo de atividade.

Calor

Quadro nº3

Taxas de metabolismo por tipo de atividade

A atividade de dirigir, desenvolvida pelo requerente, é considerada como trabalho leve. Ainda que admitido o trabalho como contínuo, regra aplicada na ausência de qualquer ponderação em contrário, no caso presente, conclui-se que a exposição ao calor (27,1) é inferior ao limite de tolerância legal (30), o que impede considerar o referido interregno como especial.

Por fim, cumpre verificar que entre 01/04/2004 e 25/04/2005, o autor também estava submetido a pressão sonora insalubre de 95,02dB (PPP - fl. 35).

Assim sendo, à vista do conjunto probatório, enquadrados como especiais os períodos de 01/06/1985 a 31/08/1985, 03/12/1998 a 14/12/1998, 01/04/2004 a 25/04/2005, 14/05/2005 a 30/11/2005 e 20/04/2006 a 04/07/2008.

Consoante planilha anexa, somando-se a especialidade reconhecida nesta demanda, verifica-se que o autor contava com 20 anos, 6 meses e 11 dias de atividade desempenhada em condições especiais no momento do requerimento administrativo (DIB - 04/07/2008 - fl. 62), portanto, tempo insuficiente para fazer jus à aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 da Lei nº. 8.213/1991.

Esclareço que se sagrou vitoriosa a parte autora ao ver reconhecida parte da especialidade vindicada. Por outro lado, não foi concedida a aposentadoria especial, restando vencedora nesse ponto a autarquia. Desta feita, dou os honorários advocatícios por compensados entre as partes, ante a sucumbência recíproca (art. 21 do CPC/73), e deixo de condenar qualquer delas no reembolso das custas e despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita e o INSS delas isento.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, bem como à remessa necessária, tida por interposta, para afastar a especialidade de 15/12/1998 a 31/03/2004, e julgar improcedente o pedido de aposentadoria especial, dando os honorários advocatícios por compensados entre as partes, ante a sucumbência recíproca, mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição.

É como voto.